ICMS – INCORPORAÇÃO DE EMPRESA –DIFERIMENTO –Ocorre o diferimento do pagamento do imposto na saída física de mercadoria, em transferência de estoque de um para outro contribuinte, em virtude de transformação, fusão, cisão, incorporação ou aquisição de estabelecimento, observado o disposto no art. 18 do Anexo VIII do RICMS/02.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, com atividade preponderante de comércio atacadista e varejista de artigos para presente, utensílios, brinquedos, produtos elétricos e eletrônicos, artigos de vestuário e outras mercadorias que relaciona, atua, especialmente, no segmento de utensílios domésticos, apurando o imposto sob o regime débito e crédito.

Afirma que os produtos comercializados são importados de diversos países, estando autorizada a atuar no comércio exterior, modalidade ilimitada, nos termos da Instrução Normativa nº 1.288, de 31 de agosto de 2012, da Receita Federal do Brasil.

Aduz que conta com rede de representantes em todo o País sob sua administração, possuindo, além do escritório, um depósito onde é feita toda a distribuição, além de promover eventos de grande porte (bazar), que ocorrem três vezes ao ano, onde são realizadas vendas exclusivamente ao consumidor final, sendo que a venda por atacado representa 93% de suas saídas, destinadas, em sua maioria, a outras unidades da Federação.

Salienta que, pelas peculiaridades de suas operações, foi concedido o Regime Especial PTA nº 45.000004270-21 (anterior PTA nº 16.000311262-23), que a autoriza a promover a retenção e o recolhimento do ICMS devido a título de substituição tributária nas saídas subsequentes de mercadorias relacionadas na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02, destinadas a contribuintes estabelecidos no Estado, quando importadas diretamente do exterior.

Informa que, em 1º de maio de 2014, incorporou a sociedade empresária Fackelmann Comércio de Utilidades Domesticas do Brasil S/A, com sede em Nova Lima/MG, procedendo ao registro societário e à comunicação aos órgãos competentes, inclusive à Secretaria de Estado de Fazenda (SEF), conforme determina o art. 96, inciso V, e art. 110 do RICMS/02, mediante:

- requerimento, em 27/05/2014, comunicando a realização da incorporação e solicitando a autorização para transferência dos livros fiscais em uso pela incorporada para o nome da Consulente e a autorização para continuar cumprindo as obrigações acessórias e principais da incorporada, vencidas até a finalização do processo de incorporação, inclusive quanto à emissão de notas fiscais eletrônicas e entrega de arquivos eletrônicos previstos na legislação;

- emissão das notas fiscais para a transferência física das mercadorias (estoque) para a Consulente, com fundamento no item 35 do Anexo II e art. 18 do Anexo VIII do RICMS/02, tendo em vista que não foi criada filial no endereço da incorporada.

Informa que a Delegacia Fiscal ainda não visou os livros fiscais nem despachou sobre o mencionado requerimento, embora já tenha procedido à avaliação dos livros e comparecido na sede da Consulente para verificação in loco.

Entende que, em decorrência da incorporação, todos os direitos são transferidos à Consulente, inclusive os créditos referentes ao ICMS, e no que concerne ao crédito acumulado pela incorporada em suas operações próprias, a SEF já se manifestou em diversas oportunidades, por meio de consultas, no sentido de que não há que se emitir documento fiscal nesta situação, pois não se constitui hipótese de saída de mercadoria, citando parte da resposta à Consulta de Contribuinte nº 139/2013:

Acerca dos documentos, o entendimento desta Diretoria é de que, no período compreendido entre a incorporação e o deferimento das alterações cadastrais, as obrigações acessórias poderão, conforme autorizado pelo Fisco, continuar sendo cumpridas em nome do estabelecimento incorporado.

Cita, também, o seguinte texto da resposta à Consulta de Contribuinte nº 110/2013, que trata de cisão:

Ressalte-se que, enquanto não processadas as devidas alterações cadastrais do estabelecimento incorporado, conforme determinado no art. 110 do RICMS/02, poderá ser solicitada, à Administração Fazendária de sua circunscrição, autorização para uso das notas fiscais em estoque desse estabelecimento e registro dos documentos fiscais nos quais conste como destinatário o estabelecimento objeto da cisão.

Portanto, no período compreendido entre a cisão e o deferimento das alterações cadastrais, as obrigações acessórias poderiam, conforme autorizado pelo Fisco, continuar sendo cumpridas pela empresa cindida em nome da Consulente.

Menciona a situação específica da incorporada em relação ao ICMS/ST pago na importação de suas mercadorias no momento do desembaraço aduaneiro (pois não era beneficiária de regime especial).

Entende que, nesse caso, deve ser aplicada, por analogia, a solução adotada pela SEF quando da concessão do diferimento para a Consulente no Regime Especial acima mencionado, pois a incorporada enfrentou situação semelhante, ou seja, passou a ter no seu estoque produtos com ICMS/ST já recolhido e outros que passariam a ter a retenção no momento da saída das mercadorias, citando a solução adotada pelo art. 5º, §§ 2º e 3º, do Regime Especial:

Art. 5º A HUDSON deverá efetuar inventário com a posição dos produtos existentes em estoque no dia imediatamente anterior ao de adoção do presente Regime, cuja aquisição tenha ocorrido com o imposto retido ou com o imposto pago a título de substituição tributária por ocasião da entrada da mercadoria estabelecimento.

(...)

§ 2º O valor do imposto retido, relativo ao estoque existente na data referida no caput, poderá ser aproveitado mediante emissão de nota fiscal, em seu próprio nome, e será compensado com o imposto devido a título de ST apurado por ocasião do levantamento de estoque ocorrido em 31 de outubro de 2009, vincendo e ainda não recolhido.

§ 3º O saldo de ICMS/ST eventualmente verificado a favor do contribuinte, desde que corretamente apurado na forma deste artigo, poderá ser compensado com o débito do ICMS/ST retido por ocasião da saída da mercadoria destinada ao território mineiro, hipótese em que o estabelecimento manterá conta corrente fiscal distinta para esse controle, ressalvado o direito de restituição do valor pago, observado o disposto nos artigos 22 a 31 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS.

Sustenta que, com o mencionado procedimento então autorizado visando unificar o sistema operacional e de informática, fora autorizado o creditamento do ICMS/ST já recolhido a fim de que todas as operações de saídas interestaduais (a maior parte) fossem realizadas considerando o regime de débito e crédito, pois, caso contrário, haveria dificuldade para o controle e emissão de documentos fiscais em relação ao estoque com mercadorias já gravadas por ST e parte das alcançadas pelo diferimento.

Conclui que a adoção de ambos os sistemas (estoque recebido da incorporada e estoque da Consulente) irá implicar excessiva burocratização e dificuldade operacional, e que tal dispositivo do Regime (art. 5º) ampara o procedimento que a Consulente quer adotar mediante o creditamento do ICMS/ST sobre o estoque da incorporada.

Entende, ainda, passível no caso em apreço a utilização da regra prevista no art. 18 do Anexo VIII do RICMS/02 em conjunto com o teor do Regime Especial.

Por outro lado, infere que, não obstante a prevalência da regra estampada no Regime Especial, há a previsão do art. 22 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02, que trata do ressarcimento do ICMS/ST na hipótese de fato gerador presumido não realizado.

Conclui que a operação de incorporação também poderia ser considerada hipótese de não incidência do ICMS/ST, posto que não gera o destaque do imposto na transferência do estoque, conforme item 35 da Parte 1 do Anexo II do RICMS/02 e, portanto, objeto de pedido de ressarcimento.

CONSULTA:

1 – Como a Consulente deverá proceder em relação ao ICMS/ST do estoque das mercadorias importadas da incorporada e que já foi recolhido no momento do desembaraço aduaneiro, considerando o Regime Especial, que a autoriza a realizar a importação com o diferimento do ICMS e recolhimento do ICMS/ST na operação de saída subsequente, posto que a maior parte dessas saídas é destinada a contribuintes situados em outra unidade da Federação?

2 – É possível a aplicação do art. 5º, §§ 2º e 3º, do Regime Especial para a apuração e creditamento do ICMS/ST do estoque da incorporada pela Consulente?

3 – Qual o procedimento correto para o creditamento em questão: será realizado na própria escrita fiscal da Consulente, mediante o visto da fiscalização nos livros da incorporada ou o creditamento deve ser visado ou de alguma forma autorizado pela autoridade administrativa?

4 – No caso de não ser permitido o creditamento do ICMS/ST em razão do Regime Especial, é possível o pedido de ressarcimento, considerando como fato gerador não presumido na operação de incorporação?

5 – No caso de não ser permitido o ressarcimento do ICMS em razão da operação de incorporação, é possível o pedido de ressarcimento em que as mercadorias forem vendidas para outra unidade da Federação?

6 – No caso de coexistência de estoque com produtos cujo ICMS/ST foi pago pela incorporada no momento do desembaraço aduaneiro e com produtos da Consulente cujo ICMS foi diferido para a saída subsequente, como será cumprida a obrigação acessória de emissão e escrituração de documentos fiscais e respectivos arquivos?

RESPOSTA:

1 – Inicialmente, cumpre assinalar que deverá ser providenciada a baixa da inscrição do estabelecimento incorporado, com a quitação de quaisquer créditos tributários de sua responsabilidade devidos até a data do ato.

Por outro lado, é importante observar que, na incorporação, são transferidos para a Consulente (incorporadora) tanto os direitos quanto as obrigações da empresa extinta, inclusive as mercadorias e o crédito em conta gráfica, este limitado às exigências da legislação tributária, mormente as constantes do Anexo VIII do RICMS/02.

Deve-se observar, ainda, as comunicações necessárias sobre a incorporação junto à Administração Fazendária da circunscrição do estabelecimento incorporado, conforme previsão do art. 110 do RICMS/02, o que, segundo a Consulente, já fora realizado conforme afirmado em sua exposição.

Quanto aos livros fiscais em uso pela empresa incorporada, a Consulente deverá transferi-los para o seu nome, por intermédio da repartição fazendária a que ficar circunscrita, dentro de 30 (trinta) dias, contados da ocorrência, assumindo a responsabilidade pela sua guarda, conservação e exibição ao Fisco.

O saldo credor porventura existente na escrita fiscal da incorporada a ser transferido à Consulente limitar-se-á ao valor do imposto incidente na transferência do estoque, conforme define a regra do art. 18 do Anexo VIII do RICMS/02.

No tocante ao ICMS/ST apurado e recolhido pela incorporada no momento do desembaraço aduaneiro de mercadoria importada e posteriormente transferida para a Consulente, em razão da incorporação, cabe ao incorporador a restituição do imposto recolhido por substituição tributária pela incorporada, para que mantenha em estoque mercadorias idênticas com o mesmo tratamento tributário, em virtude do Regime Especial PTA nº 45.000004270-21.

Na ausência de dispositivo legal que discipline a matéria, devem ser aplicadas, por analogia, as normas constantes do Capítulo V da Resolução nº 3.728/2005.

A forma de restituição do ICMS/ST apurado e recolhido pela incorporada no momento do desembaraço aduaneiro de mercadoria importada e posteriormente transferida para a Consulente, em razão da incorporação, será a mencionada no inciso I do art. 20 da Resolução nº 3.728/2008, observando-se os procedimentos previstos no art. 21 da mesma resolução, acrescentando-se no campo “Informações Complementares” do documento fiscal emitido o número desta consulta.

2 a 6 – Prejudicadas.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 11 de fevereiro de 2015.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Sara Costa Felix Teixeira
Superintendente de Tributação