EXPOSIÇÃO:

A Consulente, inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS como isento ou imune, exerce a atividade econômica principal de construção de edifícios (CNAE 4120-4/00) e como atividade econômica secundária a incorporação de empreendimentos imobiliários (CNAE 4110-7/00).

Informa que mantém inscrição no cadastro deste estado, nos termos do art. 178 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002, por ser empresa de construção civil e incorporação imobiliária, filial da empresa Alea S/A, que executa obras próprias de construção civil e movimenta materiais em seu próprio nome.

Alega buscar esclarecimentos quanto à aplicação da legislação tributária sobre a incidência do ICMS na movimentação física, entre estabelecimentos de sua titularidade e seus terrenos, de bens produzidos fora do canteiro de obras, para consumo em obras próprias, destinados à aplicação em empreendimentos no âmbito da atividade de incorporação imobiliária.

Diz que a entidade jurídica Alea S/A (“Alea”) é responsável por todas as etapas de produção de woodframe, assim como aplicação dessas estruturas, exclusivamente, em obras que realiza em terrenos próprios para construção de casas que são vendidas como unidades imobiliárias autônomas (incorporação imobiliária).

Frisa que a “Alea” se utiliza do patrimônio de afetação previsto na Lei nº 4.591/1964, mas, diferentemente de outras empresas do setor, não se vale de SPEs em seu modelo de negócio, ou seja, todas as operações ocorrem dentro da própria entidade jurídica.

Afirma que a “Alea” não realiza operações mercantis com as estruturas de woodframe aplicadas na construção das unidades imobiliárias objeto de seus empreendimentos, mas tão somente movimentação física dessas estruturas de um estabelecimento para outro de sua titularidade ou para seus terrenos, onde são executadas as obras próprias de seu empreendimento.

Reafirma que não presta serviços de construção civil para terceiros, mas apenas realiza obra próprias no âmbito da atividade de incorporação imobiliária, pela qual vende unidades imobiliárias autônomas cujas vendas não estão sujeitas à incidência de ICMS.

Entende que não há incidência de ICMS nas movimentações físicas de materiais produzidos fora do local da obra, destinados ao autoconsumo em obras próprias, para execução de empreendimentos no âmbito da atividade de incorporação imobiliária.

Comunica que já obteve manifestação favorável a respeito desse tema em consulta tributária formulada perante a Diretoria de Tributação da Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo, que também adotou entendimento de que no caso em questão (i) a “Alea” não é contribuinte do ICMS; (ii) as movimentações de bens por ela produzidos e empregados em obras próprias não estão sujeitas à incidência de ICMS (Consulta Tributária nº 25.621/2022).

Informa que faz parte do Grupo Tenda, cuja atividade econômica precípua é a incorporação imobiliária, que, em apertada síntese, consiste na atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas por unidades autônomas, com foco em habitações populares, na forma disposta no Programa Minha Casa Minha Vida, atual Programa Casa Verde Amarela do governo federal.

Resume que a atividade de incorporação imobiliária, na prática, consubstancia-se pelo desenvolvimento de empreendimentos imobiliários, mediante a prospecção e aquisição de terrenos, desenvolvimento de projeto, realização de obras, por conta própria, em terrenos de sua propriedade, incorporação e registro das unidades imobiliárias, vendas, entrega dos imóveis incorporados, gerenciamento de recebíveis, isto é, engloba todas as etapas necessárias para a consecução de um empreendimento imobiliário, assumindo todo o risco da atividade de venda de unidades imobiliárias.

Anuncia que, em breve, em linha com o modelo de verticalização da cadeia de produção proposto pela Consulente, instalará no estado de São Paulo, aproveitando-se do seu maciço florestal sustentável, especificamente sua capacidade de produção de pinus, planta industrial (filial do centro de construção offsite) destinada à serraria e ao tratamento da madeira, que fornecerá o insumo utilizado na produção das estruturas de woodframe (ocorrerá movimentação de madeira serrada e tratada para o centro de construção offsite, em operação não sujeita ao ICMS, conforme entendimento já manifestado pela Consultoria Tributária do Estado de São Paulo).

Ilustra o processo de produção das unidades imobiliárias realizado pela empresa “Alea”, fornecendo detalhamento do respectivo modelo:

I – Terceiro vende toras de madeira para Alea (filial A) ambos situados dentro do estado de São Paulo e com tributação na forma da legislação paulista;

II – A “filial A” serra, trata, corta a madeira e transfere, sem tributação, a madeira tratada à Alea (Filial B), situada no estado de São Paulo, para produção das estruturas de woodframe;

III – A “filial B” movimenta fisicamente, sem tributação, as estruturas de woodframe aos canteiros de obra nos terrenos de sua propriedade, localizados em Minas Gerais e outros estados eventualmente;

IV – A empresa “Alea”, em obra por ela realizada no estado de Minas Gerais, emprega as estruturas de woodframe na construção das unidades imobiliárias em seu terreno, as quais são vendidas às famílias;

V – As unidades imobiliárias são vendidas às famílias.

Apresenta um exemplo de empreendimento realizado pela “Alea” em Santa Bárbara do Oeste – “Condomínio Alea Santa Bárbara”, indicando documentos além de informações a respeito contidas em site na internet no endereço https://www.casasalea.com/.

Deduz que a “Alea”:

(i) Adquire o terreno para consecução de empreendimentos;

(ii) Realiza a incorporação de unidades imobiliárias de seus terrenos;

(iii) Adquire troncos para serrar, tratar e cortar as madeiras utilizadas na elaboração das estruturas de woodframe;

(iv) Com a madeira por ela tratada, elabora as estruturas de woodframe em outro estabelecimento de sua titularidade;

(v) Remete as estruturas de woodframe para seus terrenos, onde são realizadas as obras para execução do empreendimento;

(vi) Utiliza as estruturas de woodframe na construção de unidades imobiliárias prontas.

(vii) Vende as unidades imobiliárias para famílias, em regra, de baixa renda, o que permite a esses potenciais adquirentes requererem financiamentos subsidiados à Caixa Econômica Federal;

(viii) Os clientes da “Alea” que, por vezes, não possuem recursos integralmente disponíveis para a aquisição da casa própria, fazem o financiamento do valor junto à Caixa Econômica Federal; e

(ix) A venda das unidades imobiliárias inicia-se quando o empreendimento ainda está na planta. Conforme o alcance de uma quantidade mínima de adquirentes de unidades imobiliárias e conforme as fases de construção das unidades imobiliárias, a Caixa Econômica Federal libera os recursos para a execução das obras, nos termos de Contrato de Abertura de Crédito e Mútuo para Construção de Empreendimento Imobiliário com Garantia Hipotecária. Após a conclusão das obras, a Alea entrega as unidades imobiliárias prontas aos adquirentes.

Realça que a “Alea” vende unidades imobiliárias, de empreendimento por ela estruturado e executado, em terreno de sua propriedade, situação muito distinta de uma empreiteira que constrói em terreno de terceiros (prestação de serviços) sem o risco inerente à incorporação imobiliária.

Constata que a Consulente:

(i) Realizará exclusivamente a atividade de incorporação imobiliária, assumindo o risco pela venda da unidade imobiliária autônoma;

(ii) O único produto comercializado na sua atividade econômica será a unidade imobiliária autônoma, não abrangida pelo campo de incidência do ICMS;

(iii) As obras necessárias para a consecução dos empreendimentos imobiliários serão realizadas pela própria Consulente, por sua conta e risco, e ocorrerão exclusivamente em terrenos da Alea;

(iv) A Alea não prestará serviços de construção civil a terceiros;

(v) Os materiais fisicamente movimentados pela Alea, destinados à construção das unidades imobiliárias autônomas, para seu exclusivo uso, em favor próprio, não consistem em mercadorias, mas tão somente bens em operações destituídas de qualquer caráter mercantil e sem circulação econômica;

(vi) Haverá tão somente movimentação física das estruturas de woodframe do centro de construção offsite, não contribuinte, para obras próprias localizadas no Estado de Minas Gerais, em operações não tributadas na operação interestadual (conforme resposta à solução de consulta no Estado de São Paulo).

Enfatiza que a Consulente não comercializará a madeira tratada, nem as estruturas de woodframe, de modo que não haverá ato mercantil com conteúdo econômico quando da movimentação física de materiais produzidos pela “Alea” para a localidade de suas obras próprias, considerando-se que as movimentações físicas de madeira tratada e das estruturas de woodframe não possuem conteúdo econômico autônomo, dado que não destinará esse material ao comércio, mas fará uso próprio em sua operação de construção e incorporação imobiliária.

Argumenta que a atividade econômica da empresa permanecerá sendo exclusivamente a incorporação imobiliária, no caso em questão a incorporação de unidades imobiliárias autônomas em forma de casas (unidades habitacionais horizontais).

Salienta que, com isso, a própria Consulente consumirá os materiais por ela elaborados na sua atividade incorporação imobiliária, empregando-os na construção de imóveis próprios.

Indica que o Capítulo XVI da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002, dispõe sobre a incidência de ICMS em determinadas operações no âmbito da construção civil, sem, no entanto, nada dispor a respeito das operações realizadas pelas empresas de incorporação imobiliária que decidem verticalizar todo o ciclo de construção, preparando materiais fora do local da obra, em outro Estado, e os empregando em obras próprias localizadas no Estado de Minas Gerais.

Transcreve trechos do art. 176 e inciso I do art. 178, ambos, da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002 para destacar que a legislação mineira restringiu as hipóteses de incidência de ICMS relativas às atividades de construção civil, em relação às hipóteses previstas na parte geral do regulamento do ICMS, mas a movimentação física de bens produzidos para emprego em obra própria não se enquadra objetivamente em nenhuma dessas hipóteses.

Entende que o inciso I do referido art. 176 não se aplica dado que a “Alea” não promove saída de material destinado a terceiro; o inciso IV trata da operação de entrada de mercadorias importadas, situação alheia à consulta em questão;  o inciso II se aplica somente à saída de material produzido e empregado em obra de terceiros, mediante prestação de serviço de construção civil (empreitada), porém, a “Alea” não presta serviço de construção civil, mas tão somente aplica o material que produz em obras próprias (autoconsumo); e o inciso III trata da entrada de bens e mercadorias em operações interestaduais destinadas a empresas que, em função da natureza de suas atividades e negócios, sejam contribuintes do ICMS.

Afirma que no caso da operação que realiza:

 (i) não há entrada de mercadorias em estabelecimento dado que os bens por ela produzidos são destinados ao seu próprio uso e consumo em obras próprias (as quais não são consideradas estabelecimentos, conforme §2º do art. 178 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002, não ocorrendo movimentação jurídica ou econômica desses materiais; e

(ii) a Consulente não se enquadra na condição de contribuinte do ICMS, pois não realiza circulação de mercadorias sujeitas ao imposto.

Frisa que a legislação mineira restringe as hipóteses de incidência de ICMS relativas às empresas de construção civil, prevendo no citado inciso III do artigo 176 a hipótese em que haveria incidência do ICMS decorrente do diferencial de alíquotas, qual seja, aquela prevista no inciso VII do art. 1° do RICMS/2002 que dispõe sobre a incidência do ICMS decorrente do diferencial de alíquotas na “entrada, no território do Estado, em decorrência de operação interestadual, de bem ou mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo imobilizado”.

Ressalta que o parágrafo único do referido art. 176, determina que essa hipótese de incidência se aplica somente à empresa de construção civil que, em função da natureza de seus negócios ou atividades, é contribuinte do ICMS.

Ressalva que a “Alea” não assume a condição de contribuinte do ICMS em nenhuma situação, não ficando, portanto, sujeita à incidência do ICMS decorrente do diferencial de alíquota.

Interpreta que é descabida qualquer possibilidade de incidência de ICMS decorrente do diferencial de alíquotas com base no inciso XII do art. 1° do RICMS/2002, porque a operação da Consulente consiste em mera movimentação física de bens entre a “Alea” (proprietária do material por ela produzido) e suas obras próprias (obras de sua propriedade), não havendo de circulação de bem ou mercadoria destinada a consumidor final pois a própria “Alea” é a consumidora final de bem por ela produzido em seu estabelecimento e por ela consumido no local da obra.

Crê que a incidência de ICMS relativa ao material para consumo próprio ocorre quando da aquisição dos insumos para produção dos materiais empregados nas suas obras (estruturas de woodframe).

Destaca que na forma do artigo 2º e do artigo 12, ambos da Lei Complementar n° 87/1996 (“Lei Kandir”), assim como art. 1º do RICMS/2002, o imposto incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias, ocorrendo o fato gerador da obrigação na saída da mercadoria do estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro do mesmo titular.

Constata que todas as operações sujeitas à incidência do ICMS possuem intuito comercial à medida que se trata de operações de circulação de mercadorias, e não simplesmente qualquer movimentação de bens despida de intuito comercial.

Cita, nesse sentido, doutrina do ilustre Professor Roque Antonio Carrazza.

Assevera que, em razão da natureza de suas operações e negócios, a Consulente não reúne as condições de contribuinte de ICMS dado que: (i) se trata de empresa de incorporação imobiliária e comercializa bens que estão reconhecidamente fora do campo de incidência do ICMS (unidades imobiliárias autônomas); e (ii) produz e emprega materiais em obra de seu próprio empreendimento, sem realizar a transferência de propriedade desses materiais para terceiros em nenhuma etapa da sua atividade econômica.

Reproduz trecho do art. 177 do Anexo IX do RICMS/2002 dispõe das hipóteses de não incidência tributária sobre a movimentação de mercadorias realizadas por empresas desse setor, para verificar que  a movimentação física de bens produzidos para emprego em obra própria também não se enquadra objetivamente em nenhuma das hipóteses de não-incidência tributária descritas, inclusive na hipótese do inciso III do citado art. 177, dado que essa hipótese menciona somente a movimentação de mercadorias adquiridas de terceiros entre estabelecimentos do mesmo titular e entre estes e obras a seu cargo, aliás, o termo “obras a seu cargo”, inclusive, faz inferência à obra de terceiro cuja execução é realizada por meio de prestação de serviço de empreitada, que não é o caso das operações da Alea.

Informa que formulou a mesma consulta no Estado de São Paulo (Consulta Tributária n. 25.621/2022), onde também realizará sua atividade econômica, por meio da idealização e execução de empreendimentos imobiliários aqui descritos, e obteve resposta favorável ao seu entendimento, no sentido de que a Consulente não se qualifica na condição de contribuinte do ICMS e que a movimentação de bens entre seus estabelecimentos e entre estes e suas obras não estão sujeitas à incidência do ICMS.

Aborda que as consultas tributárias nº 18.461/2018 e nº 22.675/2020, e respectivas respostas da Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo, apresentaram conclusões no mesmo sentido do entendimento da Consulente, reforçando a sua correta interpretação da norma tributária.

Participa que no contexto dessas consultas, “canteiro fixo” seriam locais distintos dos locais das obras no qual as consulentes concentrariam a aquisição de materiais de diversos empreendimentos em um único local.

Complementa que no “canteiro fixo”, os materiais seriam separados de modo a permitir a sua posterior utilização na obra específica a que se destinam, conforme a necessidade, propiciando economia de espaço nos locais das obras em andamento e redução de perdas. Desse modo, quando da necessidade de utilização em uma das obras, os materiais são separados, embalados e destinados às obras, conforme a demanda por materiais.

Discorre que, conforme expressamente manifestado no entendimento da Secretaria de Fazenda, a movimentação física de bens destinados às obras próprias não constitui circulação de mercadoria e, portanto, não estão sujeitos ao campo de incidência do ICMS, inclusive na hipótese de haver produção de materiais fora do local da obra.

Adverte que, em 22.04.2021, por unanimidade, na Ação Declaratória de Constitucionalidade (“ADC”) 49, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (“STF”) declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar no 87/1996 (“Lei Kandir”) que preveem a ocorrência de fato gerador do ICMS na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte.

Cita doutrina do Professor Heleno Taveira Torres, a qual destaca que a incidência tributária de ICMS depende de operação em que ocorra a circulação de mercadoria de modo definitivo e sob certo regime jurídico, por outro lado, a operação que não promova a circulação de mercadoria ou que promova a circulação de algo que não seja mercadoria, não está sujeita à incidência de ICMS.

Depreende que não há possibilidade de tributação por ICMS de operação que não promove a circulação de mercadoria, restando claro que a ocorrência de “circulação” depende da transferência jurídica da titularidade de determinado bem, o qual necessariamente deve ser uma mercadoria.

Destaca que, no ano de 2020, o STF já havia fixado tese para consolidar o entendimento de que não há incidência de ICMS nas operações de transferências de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular, no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.255.885/MS, com repercussão geral reconhecida (Tema 1.099).

Reforça que, em 2013, no mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) já havia fixado o entendimento de que não há incidência de ICMS nas operações de transferências de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular, nos termos da tese firmada no julgamento do Recurso Especial no 1.125.133/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos.

Adverte que o entendimento não é recente e já havia sido fixado pelo próprio STJ por meio da Súmula 166 para consolidar o entendimento de que não há incidência de ICMS nas operações de transferências de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular.

Deduz que a jurisprudência dos tribunais superiores é uníssona no sentido de que há incidência do ICMS apenas nas operações de circulação de mercadorias com caráter mercantil que resultem na alteração da titularidade do bem, não sendo admitida, portanto, a cobrança do referido imposto na simples circulação física de mercadorias ocorrida entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, com fundamento nas disposições contidas na Lei Complementar nº 87/1996.

Sintetiza que, como a comercialização da unidade imobiliária autônoma não está sujeita à incidência tributária de ICMS, a “Alea” sequer é contribuinte do ICMS.

Acrescenta que, em relação à circulação de bens produzidos pela empresa que realiza obras de construção civil, o STJ possui entendimento pacífico desde o fim da década de 90, proferido nos autos dos Embargos de Divergência no Recurso Especial no 149.946/MS, segundo o qual as empresas de construção civil, em regra, não são contribuintes do ICMS, salvo nas hipóteses que produzam e comercializem bens, atuando em atividade econômica diversa daquela definida como sua atividade principal.

Destaca que o acórdão proferido no EREsp nº 149.946/MS referia-se justamente à incorporação direta, na qual a incorporadora, também construtora, realiza obra em imóvel próprio.

Sustenta que, com base na jurisprudência uníssona dos tribunais superiores, a remessa de materiais entre os estabelecimentos da Consulente, destinados ao processo de construção das unidades imobiliárias autônomas, não a transforma em contribuinte do ICMS, não sendo abrangida pelo campo de incidência do ICMS, por não se consubstanciar nenhuma operação de natureza mercantil e por não alterar a titularidade dos materiais, que serão totalmente empregados em obra de sua própria titularidade.

Admite que a parte final do item 7.02 da lista de serviços anexa à Lei Complementar no 116/2003 permite a incidência de ICMS sobre o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços.

Ressalva que, conforme amplamente disposto, a Consulente pretende desenvolver empreendimentos imobiliários, mediante a execução de obras próprias, em terrenos de sua propriedade, não tendo essa atividade relação alguma com as prestações de serviços relacionadas à construção civil.

Aduz que a construção civil na incorporação imobiliária nada mais é do que uma obrigação de meio, portanto, não há que se falar na incidência de ICMS sobre os materiais preparados pela “Alea”, destinados às suas obras próprias, em terrenos de sua titularidade, dado que não há prestação de serviços.

Reitera o entendimento vigente no STJ em decisão proferida nos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 884.778/MT, segundo o qual na construção realizada por incorporador imobiliário não há prestação de serviço e, consequentemente, não há sujeição à incidência do ISS, muito menos haveria do ICMS sobre a circulação materiais empregados na construção de obra própria.

Entende que não seria possível a incidência do ICMS sobre a movimentação física de bens entre estabelecimentos da “Alea” que produzem as estruturas de woodframe destinadas às obras próprias da “Alea”, pois essas operações não estariam no campo de incidência de ICMS disposto na ressalva da parte final do item 7.02 da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003, por não consistirem em fornecimento de materiais em prestação de serviço de construção civil.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – Está correta a interpretação de que não seria contribuinte do ICMS na forma prevista no parágrafo único do art. 176 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002?

2 – Está correta a interpretação de que as movimentações físicas de materiais entre centro de construção offsite da “Alea” em Jaguariúna/SP, que produz as estruturas de woodframe, e seus terrenos em Minas Gerais, destinados à construção de unidades imobiliárias autônomas próprias, não estão sujeitas às hipóteses de incidência do ICMS previstas no art. 176 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002, inclusive em relação à hipótese prevista no inciso III do referido artigo, que trata da incidência do ICMS decorrente do diferencial de alíquotas em operações interestaduais de bens destinados ao uso e consumo?

3 – Está correta a interpretação de que não seria contribuinte do ICMS na forma prevista no art. 55 do RICMS/2002?

4 – Está correta a interpretação de que as movimentações físicas de materiais entre o centro de construção offsite da “Alea” em Jaguariúna/SP, que produz as estruturas de woodframe, e seus terrenos em Minas Gerais, destinados à construção de unidades imobiliárias autônomas próprias, não estão sujeitas às hipóteses de incidência do ICMS previstas no art. 1º do RICMS/2002, inclusive à hipótese prevista no inciso XII do referido artigo, que trata da incidência do ICMS decorrente do diferencial de alíquotas em operações interestaduais destinadas a não contribuinte?

5 – Sendo positiva a resposta à questão 1 e/ou 2, o estabelecimento de mesma titularidade localizado em Jaguariúna/SP, que produz e envia as estruturas de woodframe para as obras localizadas em Minas Gerais, ficaria sujeito à inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS de Minas Gerais e à observância das demais obrigações fiscais acessórias, na forma do artigo 178 e seguintes da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002?

6 – Sendo positivas as respostas às questões 1 e/ou 2 e 3, está correta a interpretação de que nas movimentações físicas das estruturas de woodframe produzidas pela Consulente, entre o estabelecimento da “Alea” em Jaguariúna/SP e seus terrenos em Minas Gerais, destinados a obras próprias, devem ser emitidas notas fiscais constando “simples remessa” como natureza da operação (operações internas: CFOP 5.949 e operações interestaduais: CFOP 6.949), sem destaque de ICMS?

resposta:

Preliminarmente, relativamente à empresa que executa obra de construção civil, cabe destacar o disposto nos incisos I e II do art. 176 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002:

Art. 176 - O imposto incide quando a empresa de construção promover:

I - a saída de material, inclusive sobra e resíduo de obra executada ou de demolição, quando destinado a terceiro;

II - a saída, de seu estabelecimento, de material de produção própria, produzido fora do local da prestação do serviço, inclusive de casas e edificações pré-fabricadas;

Caso a empresa de construção civil realize, com habitualidade, operações sujeitas ao ICMS, tais como as descritas acima, será considerada contribuinte desse imposto, consoante inciso I do art. 178 da Parte 1 do mesmo Anexo IX.

O conceito do termo habitualidade para fins de tributação encontra-se no § 2º do art. 55 do RICMS/2002, a saber:

Art. 55. Contribuinte do imposto é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviço descrita como fato gerador do imposto.

§ 1º A condição de contribuinte independe de estar a pessoa constituída ou registrada, bastando que pratique com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial a operação ou a prestação referidas no caput deste artigo.

§ 2° Entende-se por habitualidade, para fins de tributação, a prática de operações que importem em circulação de mercadorias ou de prestações de serviços de transporte, interestadual ou intermunicipal, ou de comunicação, a qual, pela sua repetição, induz à presunção de que tal prática constitui atividade própria de contribuinte regular. (destacou-se)

Vale destacar que a inscrição no Cadastro de Contribuintes, embora se constitua numa obrigação exigida de todos aqueles que se encontram na condição de contribuinte do imposto, não constitui, per si, elemento suficiente para se determinar tal condição.

Existem situações em que, por razões associadas ao controle fiscal de determinadas operações, embora caracterizadas como não contribuintes do imposto, a legislação prevê que determinadas pessoas se inscrevam no Cadastro de Contribuintes, inscrição esta que, por si só, não é suficiente para caracterizá-las como contribuintes do ICMS.

Interessa no caso em questão responder os questionamentos propostos atendo-se às informações fornecidas pela Consulente, uma vez que nos termos do art. 37 do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008, o processo de consulta de contribuinte visa tão somente a aplicação da legislação tributária em relação a fatos de interesse do contribuinte, atendo-se ao descrito na petição, não cabendo nesse foro avaliar validade de documentos ou avalizar as alegações de fatos apresentadas.

Após estes esclarecimentos iniciais, passa-se à resposta dos questionamentos formulados:

1 e 3 – Na situação em que o estabelecimento mineiro da Consulente exerce a função de incorporadora imobiliária recebendo em transferência estruturas de woodframe produzidas pelo centro de construção offsite localizado em São Paulo e remetidas diretamente aos canteiros de obra, cujos terrenos localizados neste estado são de sua propriedade, realizando as obras, por conta própria, para construção de unidades imobiliárias autônomas, não configura hipótese em que seja considerada contribuinte do imposto.

Vale observar que, caso a Consulente produza materiais, mesmo que fora do local da obra, destinados à obra própria para construção de unidades residenciais de sua propriedade, não está sujeita à tributação pelo ICMS, considerando-se a inexistência de circulação de mercadoria com habitualidade prevista no inciso I do art. 178 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002.

Situação diversa ocorreria se a Consulente produzisse em seu próprio estabelecimento materiais para emprego na prestação de serviço de construção, destinando-os a obra realizada em canteiro de terceiros.

2 e 4 – Conforme previsto no parágrafo único do art. 176 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002, a incidência prevista na entrada no estabelecimento de mercadoria ou bem, ou a utilização de serviços, nas hipóteses dos incisos VII e XI do caput do art. 1º deste Regulamento, somente se aplica à empresa de construção civil que, em função da natureza de seus negócios ou atividades, for contribuinte do ICMS, nos termos do inciso I do caput do art. 178 desta Parte 1.

Quanto ao diferencial de alíquotas (DIFAL), cumpre esclarecer que, em se tratando de operação interestadual legalmente fora do campo de incidência do ICMS, não é devido o DIFAL de que trata os incisos VII ou XII do art. 1º do RICMS/2002.

5 – Caso o estabelecimento paulista da Consulente realize exclusivamente as operações de remessa para o território mineiro de bens e produtos destinados a terrenos de sua propriedade para a realização de obras próprias, não há obrigação de inscrição estadual para o estabelecimento localizado em outro estado.

6 – Nos termos do art. 187 do RICMS/2002, as operações relativas à circulação de mercadorias, realizadas pelo contribuinte, serão codificadas mediante utilização do Código de Situação Tributária - CST e do Código Fiscal de Operações e Prestações - CFOP, constantes, respectivamente, dos Anexos I e II do Convênio s/nº, de 15 de dezembro de 1970.

Considerando se tratar de operação iniciada em outro estado da federação este deverá ser consultado.

Cumpre informar, ainda, que a Consulente poderá utilizar os procedimentos relativos à denúncia espontânea, observando o disposto nos arts. 207 a 211-A do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008, caso não tenha adotado os procedimentos acima expostos.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 15 de fevereiro de 2023.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação