EXPOSIÇÃO:

A Consulente, sediada formalmente, conforme consta em seu instrumento constitutivo, no Município de Lagoa Santa – MG, no endereço acima indicado, que tem como objetivo social a “representação comercial por conta de terceiros, prestação de serviços de consultoria e projetos na área de engenharia elétrica e na de instalações, manutenção e montagens mecânicas”, esclarece que, desde 01/06/2007, quando “celebrou contrato com uma empresa situada no município de Belo Horizonte, para a prestação de serviços técnicos de engenharia e consultoria na especificação de redes e linhas de distribuição de energia elétrica (...) vem prestando os referidos serviços, em caráter de permanência, nas dependências de sua contratante”.

Esclarece ainda que a contratante, em razão da natureza da atividade contratada, “monta uma equipe multidisciplinar (força tarefa) para execução de seus grandes projetos, equipe essa que precisa, por questões operacionais, estar fisicamente trabalhando no mesmo local que, neste caso, é em Belo Horizonte” e que, com isso, a empresa tomadora vem efetuando, sistematicamente a retenção na fonte e recolhimento do ISSQN para Belo Horizonte.

Citando expressamente o art. 4º da LC nº 116/03, a Consulente informa que é com base na interpretação deste artigo e com fulcro nas regras de retenção na fonte constantes dos arts. 20 a 27 da Lei Municipal nº 8.725/03, que a tomadora alega, para proceder a retenção na fonte, que “restou transferida para Belo Horizonte a unidade econômica ou profissional” da prestadora porque é aqui que está sendo por ela desenvolvida, em caráter permanente, a atividade de prestar os serviços, considerando restar aqui assim caracterizado um “estabelecimento de fato”.

Por fim, a Consulente alegando ter “conhecimento da regra geral estipulada na Lei Complementar nº 116/03, Art. 3º (...o imposto é devido no local do estabelecimento prestador, salvo os casos expressamente excetuados)”, mas, em dúvida quanto ao procedimento adotado pela tomadora e quanto ao local da incidência do ISSQN, se Lagoa Santa, local da sede, ou se Belo Horizonte,

CONSULTA:

“a) A empresa tomadora dos serviços está correta ao proceder à retenção para o município de Belo Horizonte, considerando a abrangência do conceito de “estabelecimento prestador”?

b) Caso a resposta seja negativa, é a empresa tomadora que precisará solicitar a “restituição” do ISSQN a esta Prefeitura?”


RESPOSTA:

Preliminarmente, mister registrar que a conceituação de ‘estabelecimento prestador’, consubstanciada no art. 4º da Lei Complementar nº 116/03, está garantida ipsis vebis na legislação municipal de conformidade com o que consta no art. 3º da Lei nº 8.725/03. Também as regras para a legítima determinação do local da incidência do imposto, assim como previstas no art. 3º da LC, encontram-se de igual modo expressamente resguardadas no art. 4º da referida Lei Municipal.

Indiscutivelmente, resulta da definição legal de maneira clara e manifesta que para a caracterização de ‘estabelecimento prestador’, para fins tributários, torna-se necessária a presença de elementos materiais e objetivos que sustentem a existência física da estrutura empresarial para a prestação dos serviços e não apenas a sua previsão ou constituição meramente jurídico-formal, ou seja aquela prevista apenas em instrumentos constitutivos da empresa mas que totalmente destituída na prática dos meios físicos e humanos necessários à estruturação empresarial. Se assim o for, se a indicação do local do ‘estabelecimento prestador’ for apenas de natureza jurídico-formal porque na realidade inexiste a sua caracterização física e efetiva, tal previsão não passará apenas de uma ‘simulação’, situação que configura um ilícito tributário porque tem por objetivo uma tributação minorada ou mesmo intributação relativa ao ISSQN, mascarada por constituição de “estabelecimentos formais” em determinada localidade, mas que efetivamente nunca existiram, tendo as empresas atuado concretamente, prestando seus serviços, em outros municípios, reais titulares do direito de tributar as atividades.

Por sua vez, em relação ao conceito de estabelecimento prestador, oriundo do art. 4º da citada LC nº 116/03, quando se refere ao “local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional”, esta Gerência tem se posicionando no sentido de que a expressão “... e que configure unidade econômica ou profissional (do prestador)”, ali contida, refere-se ao local regular e devidamente estruturado, equipado de recursos humanos e materiais, com disponibilidade para executar suas atividades a qualquer interessado e não exclusivamente a um único contratante/tomador que, conforme ocorre no caso concreto, por questões de conveniência ou necessidade, cede ou disponibiliza ao prestador suas dependências e estrutura física necessária para a realização do trabalho contratado.

Assim não se considera então caracterizado o estabelecimento prestador, por faltar-lhe as características acima, nem configura ‘transferência de localização do estabelecimento’ o fato de o prestador ocupar um espaço determinado disponibilizado pelo tomador em suas dependências, para executar ali, exclusivamente para aquele contratante/tomador, os serviços contratados, posto que, se a empresa contratada, vale dizer, o estabelecimento prestador permanece ininterruptamente com suas atividades formais e regulares, mantendo toda a estrutura empresarial na sede formalmente constituída, disponibilizando naquele local os serviços para os quais foi constituída para toda a coletividade, então, lá é que está localizado válida e legitimamente o estabelecimento prestador que dá origem assim, ao Município onde este se localizar, o direito à legítima cobrança do ISSQN. Mas, para ter validade e legitimidade, esta constituição não há que ser apenas jurídico-formal e o estabelecimento no local indicado destituído de qualquer estruturação empresarial e ausente os meios físicos e humanos necessários à prestação dos serviços sem qualquer vínculo com a conceituação legal de estabelecimento prestador, pois, assim, restará configurada, de fato, uma situação de simulação de estabelecimento prestador o que constitui fraude fiscal sujeita a todos os rigores da lei não somente a de natureza tributária.

Oportuno pois ressaltar que a previsão para cobrança do ISSQN leva em consideração a efetiva localização do estabelecimento e que esta tem a ver com domicílio tributário da empresa (pessoa jurídica) e, neste caso, na acepção propriamente jurídica, domicílio tem significação e alcance mais restrito do que a sua mera constituição jurídico-formal, para indicar assim efetivamente, o centro ou sede de atividades e negócios, o lugar onde se mantém o estabelecimento com ânimo definitivo para atender às finalidades para as quais foi o mesmo instituído, vale dizer, não basta a mera indicação de domicílio, este tem que restar definitivamente configurado.

Nestes termos, para a legítima cobrança do ISSQN a regra basilar prevalente é a da localização do estabelecimento prestador, assim entendido aquele que está constituído de direito e cuja existência de fato está inequivocamente caracterizada e configurada nos termos da lei, a partir do qual tem-se por realizada a prestação de serviços contratada ou, em face da comprovada inexistência deste, de acordo com a regra legal, é o imposto então devido no local do domicílio do prestador. Logo, no caso em análise, considerando que a circunstância de o prestador utilizar as dependências do tomador para a execução dos serviços contratados não configurar condição necessária e suficiente para considerar materializado um estabelecimento prestador, se o estabelecimento prestador estiver então localizado não só de direito, conforme consta nos instrumentos constitutivos acostados aos autos do presente processo, como também de fato em outro Município, a este será devido o ISSQN oriundo da efetiva prestação. Por outro lado, de acordo com a regra legal de incidência tributária, caso se comprove a inexistência de um estabelecimento prestador, ainda que seja no local onde está formalmente constituído, então o imposto será devido no local do domicílio do prestador.

Mister ressaltar que a matéria quanto à apuração e declaração da inexistência de fato de estabelecimento prestador de serviços no endereço formalmente indicado em instrumentos constitutivos encontra-se, no Município de Belo Horizonte, disciplinada pelo Decreto nº 12.689, de 20/04/07, que “disciplina o procedimento de apuração e declaração da inexistência de fato de estabelecimento prestador de serviço, nos termos do inciso V do art. 21 da Lei nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003...”, disponível para consulta no site www.fazenda.pbh.gov.br, clicando-se no link “legislação consolidada”.
A propósito, convém mencionar que, após a edição do citado Decreto nº 12.689/07, o Fisco Municipal, visando apurar e coibir a prática de constituição mera­mente jurídico-formal de estabelecimento prestador em outros municípios e que pas­sam a operar de fato na prestação de serviços aqui em Belo Horizonte, onde se tem por caracterizado então o legítimo estabelecimento prestador para fins da incidência do ISSQN, tem diligenciado nos locais indicados nos intrumentos constitutivos de empresas que atuam na prestação de serviços em Belo Horizonte e tem constatado, em diversas ocasiões, a inexistência de fato de estabelecimentos dos prestadores nos municípios apontados em seus contratos sociais, cujas ocorrências são devidamente registradas em Processos Administrativos, situação que torna os tomadores de servi­ços aqui localizados solidariamente responsáveis pela retenção na fonte e recolhimen­to do ISSQN devido, nos termos do disposto no inciso V do art. 21 da Lei nº 8.725/03.

Das regras legais que disciplinam a conceituação de estabelecimento prestador para fins de determinação do local da legítima incidência do ISSQN, as dúvidas ma­nifestas nos quesitos formulados comportam as seguintes orientações:

a) Considerando que a “prestação de serviços técnicos de engenharia e consul­toria na especificação de redes e linhas de distribuição de energia elétrica”, in­dicados pela Consulente, enquadram-se no subitem 7.01 da lista anexa à LC nº 116/03, cujo imposto é devido no município de localização do estabelecimento prestador, de acordo com o “caput” do art. 3º do retro citado Diploma Legal e, considerando que, de conformidade com o entendimento aqui já exarado, o fato de o prestador utilizar as dependências do tomador para a execução dos servi­ços contratados não configurar circunstância necessária e suficiente para consi­derar-se materializado ali um estabelecimento prestador, em princípio, com base apenas neste fundamento, caso este permaneça existente de fato e de direi­to no local indicado em seu instrumento constitutivo, não caberia proceder-se à retenção do ISSQN assim como vem procedendo a empresa tomadora dos ser­viços sediada em Belo Horizonte.

Utilizamos acima a expressão “em princípio”, porque, a teor da alínea “b” do inciso IV do art. 21 da Lei nº 8725/03, o tomador dos serviços é solidariamente responsável pela retenção na fonte e recolhimento do ISSQN devido neste Mu­nicípio, quando “o prestador do serviço, estabelecido formal ou informalmente no Município, emitir Nota Fiscal de Serviço autorizada por outro município”, e também quando, nos termos do disposto no inciso V deste mesmo art. 21 “o prestador do serviço for pessoa jurídica, cujo estabelecimento previsto em seu ato constitutivo para o exercício de suas atividades, nos termos do art. 1.142 do Código Civil, não existir de fato, conforme apurado e declarado pela Fa­zenda Pública do Município em processo administrativo disciplinado em regu­lamento”. Então, se a situação fática caracterizar qualquer destes casos, ou, se na inexistência de estabelecimento, o domicílio do prestador for aqui em Belo Horizonte, deve o tomador fazer a retenção, situação que corrobora o procedi­mento até então adotado.

Assim, se se constar a inexistência de estabeleci­mento de fato do prestador no local indicado no instrumento constitutivo, ou seja, se o mesmo estiver constituído me­ramente formal ou ficticiamente em outro município, ou se ainda, na inexistên­cia de estabelecimento prestador, for aqui o domicílio do prestador, deve o to­mador proceder à retenção do ISSQN na fonte e recolhê-lo a esta Prefeitura, posto que em face da inexistência de estabelecimento prestador, o ISSQN tor­na-se devido no local do domicílio do prestador.

b) NÃO. Pelo que se infere do disposto no art. 11 do Decreto nº 11.956/05 ao estabelecer que “o valor do imposto indevidamente recolhido ou retido na fon­te por terceiros poderá ser objeto de pedido de restituição pelo prestador de serviço, ou, no caso de pessoa jurídica, poderá também ser descontado do va­lor do ISSQN próprio, a vencer ...”, é de concluir que a própria prestadora deve requerer a restituição. O procedimento a ser observado para solicitar a restitui­ção do imposto indevidamente recolhido está disponível no site indicado abai­xo, aplicando-se os seguintes passos: “www.fazenda.pbh.gov.br ISS Central de Atendimento – Informações e Serviços Restituição”. Para providenciar a resti­tuição deve o interessado acessar o site indicado onde obterá todas as informa­ções necessárias para tanto.

GELEC,

ATENÇÃO:

O conteúdo das respostas a consultas apresentado nesta Seção reflete a interpretação dada pelo Órgão Fazendário à legislação tributária vigente na data em que o consulente foi intimadado da resposta. Alterações posteriores da legislação tributária podem fazer com que o entendimento apresentado numa resposta dada em determinada ocasião não mais se aplique a situações presentes. Exemplo disso, são as consultas que discorrem sobre o uso do Manifesto de Serviços que hoje não fariam mais sentido visto que o referido documento foi extinto em 19/01/99 com o advento do Decreto 9.831/99. Quem acessar esta página deve procurar sempre o entendimento apresentado nas respostas a consultas mais recentes. Ainda assim esclarecemos que o entendimento apresentado numa resposta somente produz seus efeitos legais em relação ao consulente, não alcançando a generalidade dos contribuintes. Aqueles que quiserem  respostas que lhes gerem direitos deverão formular por escrito consulta sobre a interpretação e a aplicação da legislação tributária municipal, em relação a fato concreto de seu interesse, dirigida à Gerência de Operações Especiais Tributárias da Secretaria Municipal Adjunta de Arrecadações - GOET, situada à Rua Espírito Santo, 605 - 9° andar. Salientamos que, nos termos do art. 7º do Decreto 4.995/85, uma consulta será declarada ineficaz, se: for meramente protelatória, assim entendida a que verse sobre disposição claramente expressa na legislação tributária ou sobre questão de direito já resolvida por ato normativo ou por decisão administrativa ou judicial; não descrever, exata e completamente, o fato que lhe deu origem; formulada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com o seu objeto, ou após vencido o prazo legal para cumprimento da obrigação a que se referir.