ASSUNTO:

CONSTRU??O CIVIL - DIFERENCIAL DE AL?QUOTAS - A execu??o de obra sob modalidade de empreitada implica o recolhimento de ICMS referente ao "diferencial de al?quotas" sempre que se adquirir material em outra unidade da Federa??o para emprego na obra contratada.

EXPOSI??O:

A consulente informa ter por atividade a presta??o de servi?o de constru??o civil que entende estar sujeita t?o-somente ao ISS, conforme item 32 da Lista de Servi?os, aprovada pela Lei Complementar n? 56, de 15 de dezembro de 1987.

Para presta??o desse servi?o adquire, em outras unidades da Federa??o, ferro, a?o e arame, que ser?o consumidos em sua atividade. Entende ser o seu contratante o consumidor de tais produtos.

Lembra n?o ser devido o ICMS, conforme determina??o da Lei Complementar em quest?o, nem mesmo o diferencial de al?quotas, quando o consumo dos produtos se der no canteiro de obras, realizando-se a atividade por empreitada.

CONSULTA:

Est? correto seu entendimento de n?o incidir o ICMS em rela??o ao diferencial de al?quotas?

RESPOSTA:

O "fornecimento", pelo construtor, de material por ele adquirido junto a terceiro, n?o ? fato gerador do ICMS.

Na verdade, seja em obra por administra??o, seja em obra por empreitada, entende-se que sobre o material empregado j? incidiu o ICMS quando de sua aquisi??o, regra geral, junto ao comerciante. N?o importa se tal aquisi??o foi efetuada em nome do dono da obra (contratante - obra por administra??o) ou em nome da construtora (contratada - obra por empreitada).

O que restar? a ser tributado, em rela??o ? constru??o, ? o servi?o (exclu?do o valor do material), sobre o qual incidir? o ISS.

Esta norma j? constava do C?digo Tribut?rio Nacional (CTN) e hoje encontra-se disposta no art. 9? do Decreto-Lei 406/68. Decreto-Lei este que substitui o CTN no que se refere ?s normas espec?ficas relacionadas ao Imposto sobre Servi?os de Qualquer Natureza:

"Art. 9?. A base de c?lculo do imposto ? o pre?o do servi?o.

(...)

? 2?. Na presta??o dos servi?os a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa o imposto ser? calculado sobre o pre?o deduzido das parcelas correspondentes:

a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos servi?os;

(...)" (Grifamos)

Antes de mais nada, cabe ressaltar que os itens 19 e 20 de que trata o par?grafo acima n?o correspondem aos servi?os hoje discriminados nos mesmos dispositivos da Lista vigente. Alterou-se a coloca??o dos servi?os dentro da Lista sem que se tivesse, por descuido, providenciado a altera??o da reda??o do ? 2?.

Quando introduzida a reda??o atual do par?grafo transcrito, tratava-se de altera??o levada a efeito por meio do Decreto-Lei n? 834/69. Inaugurou-se, ent?o, uma s?rie de modifica??es, entre elas a nova reda??o do par?grafo em quest?o e a "terceira" Lista de Servi?os, na qual constava no item 19 a execu??o por administra??o ou empreitada de obra de constru??o civil (sentido lato) e no item 20 a demoli??o, repara??o e conserva??o.

Entretanto, quando da ?ltima altera??o da Lista de Servi?os, por meio da Lei Complementar n? 56/87, transferiu-se tais servi?os para os itens 32, 33 e 34, esquecendo-se de se adequar a reda??o daquele par?grafo.

Logo, ? de se fixar o fato de se ter por base de c?lculo do ISS, no que se refere aos servi?os em an?lise, o valor do servi?o descontado do valor do material empregado.

No que se refere ao ICMS, importante ? se ressaltar que a norma referente ao "diferencial de al?quotas" traduz forma de reparti??o de receitas estabelecida pela pr?pria Constitui??o, que preferiu n?o delegar tal mat?ria nem mesmo ao legislador complementar, tal a import?ncia que entendeu ter o tema.

CF/88:

"Art. 155. (...)

? 2?. (...)

VII - em rela??o ?s opera??es e presta??es que destinem bens e servi?os a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-?:

a) a al?quota interestadual, quando o destinat?rio for contribuinte do imposto;

b) a al?quota interna, quando o destinat?rio n?o for contribuinte dele;

VIII - na hip?tese da al?nea a do inciso anterior, caber? ao Estado da localiza??o do destinat?rio o imposto correspondente ? diferen?a entre a al?quota interna e a interestadual;"

Na verdade, tal forma de reparti??o teve tamb?m uma motiva??o pr?tica, considerando-se a dificuldade de se estabelecer quando um contribuinte adquire produtos para transforma??o/revenda ou para uso/consumo.

Assim, sempre que o adquirente de mercadoria ou bem em outra unidade da Federa??o for contribuinte de ICMS, aplicar-se-? a al?quota interestadual, independente de se tratar ou n?o de aquisi??o para transforma??o/revenda.

Por?m, tratando-se de aquisi??o para uso/consumo/imobiliza??o caber? ao contribuinte adquirente recolher o imposto correspondente ao "diferencial de al?quotas" para o Estado onde se encontra estabelecido.

A constru??o civil realizada sob a modalidade de empreitada plena (m?o-de-obra e material) implica a execu??o da obra por conta e risco do contratado, que se obriga a entregar edifica??o conclu?da. O contratante n?o se envolve em quest?es como aquisi??o do material e contrata??o de m?o-de-obra.

Nessa modalidade, quem adquire e consome o produto ? a construtora. N?o h? propriamente uma opera??o mercantil em que ela forne?a o material ao contratante. O que ela "fornece" ? a edifica??o. O material ela - construtora - adquire e consome na execu??o da obra.

Exatamente por isso, n?o h? que se falar em incid?ncia de ICMS em rela??o a tal "fornecimento", conforme esclarece o inciso II do art. 179 do Anexo IX do RICMS/96:

"Art. 179 - O imposto n?o incide sobre as opera??es relacionadas com:

I - (...)

II - o fornecimento de material adquirido de terceiros, quando efetuado em decorr?ncia de contrato de empreitada ou de subempreitada;

(...)."

Entretanto, quando emprega o material fora do local da obra transformando-o em novo produto, ao "fornecer" este novo produto para uso na obra, h? de se considerar ocorrida uma opera??o sujeita ? incid?ncia do ICMS, por ter ocorrido a sa?da de um produto industrializado pela construtora e n?o o emprego de material no canteiro de obras, conforme disposi??o do art. 178 do Anexo IX do Regulamento citado:

Art. 178 - O imposto incide quando a empresa de constru??o promover:

I - (...)

II - a sa?da, de seu estabelecimento, de material de produ??o pr?pria, produzido fora do local da presta??o de servi?o, inclusive de casas e edifica??es pr?-fabricadas;

(...)."

Na hip?tese em an?lise, empreitada, quando adquire o produto a construtora o faz em seu nome para consumi-lo na execu??o da obra.

Estando obrigada a se inscrever no Cadastro de Contribuintes deste Estado, ao adquirir material em outra unidade da Federa??o, a al?quota a ser aplicada pelo vendedor ser? a interestadual, conforme determina??o constitucional. Cabendo ? adquirente aqui inscrita efetuar o recolhimento do diferencial de al?quotas para Minas Gerais, uma vez que se trata de aquisi??o para uso/consumo na obra contratada. Tal determina??o da Carta em vigor foi, em rela??o ? constru??o civil, incorporada ao Regulamento em quest?o, em seu art. 178:

"Art. 178 - O imposto incide quando a empresa de constru??o promover:

(...)

III - a entrada (ainda que jur?dica, no estabelecimento da construtora) de mercadoria ou bem, com utiliza??o dos respectivos servi?os, oriundos de outra unidade da Federa??o, adquiridos para fornecimento (uso/consumo) em obra contratada e executada sob sua responsabilidade;" (A observa??o entre par?ntesis ? nossa).

Pelo exposto, consideramos incorreto o entendimento da consulente. Dever?, portanto, pagar o imposto correspondente ao "diferencial de al?quotas", que poder? ser recolhido sem a incid?ncia de penalidades, desde que monetariamente atualizado e observado o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que tiver ci?ncia da resposta.

A n?o-incid?ncia de penalidade s? se aplica ao caso em que a Consulta tenha sido protocolada antes de vencido o tributo a que se refere ( ?? 3? e 4?, art. 21 da CLTA/MG).

DOET/SLT/SEF, 29 de mar?o de 1999.

Tarc?sio Fernando de Mendon?a Terra - Assessor

Edvaldo Ferreira - Coordenador