ICMS – INCIDÊNCIA– INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA– A industrialização realizada, ainda que sob encomenda, em etapa da cadeia de circulação da mercadoria encontra-se incluída no campo de incidência do ICMS, conforme determinação constitucional de repartição de competência tributária – art. 155, § 2º, inciso IX, da Constituição de 1988.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente adota o regime de apuração de ICMS por débito e crédito e emite nota fiscal eletrônica para acobertar suas operações. Afirma ter como atividade econômica o envasamento e empacotamento do produto alimentício (salgadinho - “snack food”), atuando sob contrato de industrialização por encomenda – CNAE 82.92-0/00.

Aduz que a atividade realizada para a empresa contratante constitui parte integrante do respectivo processo de produção, haja vista que o procedimento é essencial para proteger o produto, adequando-o para colocação no mercado consumidor.

Acrescenta que iniciou suas atividades em junho de 2008, procedendo desde então como contribuinte do ICMS, conforme está a demonstrar a planilha de recolhimentos anexa aos autos.

Declara que, no dia 20/06/2011, recebeu o Termo de Início de Ação Fiscal da Prefeitura do município em que tem sua sede, por meio do qual lhe foram solicitados documentos para verificação da incidência do ISSQN em face da atividade que desenvolve.

Acrescenta, anexando documentos comprobatórios, que, após análise realizada pelo Fisco municipal, este entendeu que o serviço prestado pela Consulente se enquadra na legislação tributária municipal, mais especificamente no subitem 14.5 da lista de serviços anexa à Lei Complementar n° 116/2003, sendo, portanto, alcançado pelo ISSQN.

Aduz que foi autuada pelo Fisco municipal, em decorrência do descumprimento de obrigações principal e acessórias, devendo emitir nota fiscal de prestação de serviço no prazo de quinze dias.

Com dúvidas sobre a legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

A atividade de empacotamento e envasamento, sendo realizada como integrantes da linha de produção dos produtos respectivos, é atividade sobre a qual deva incidir o ICMS ou ISSQN?

RESPOSTA:

As atividades em questão inserem-se no âmbito de incidência do ICMS.

Com efeito, a Constituição de 1988, ao repartir a competência tributária, deixou a cargo dos Estados e do Distrito Federal a instituição do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e Comunicação – ICMS, e aos Municípios o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN.

Destarte, com supedâneo na repartição das competências tributárias hauridas do texto constitucional, ao Estado cabe exigir o ICMS sobre, entre outros fatos, a circulação de mercadorias em suas diversas fases.

Segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial, a atividade industrial exercida sobre mercadoria em etapa da cadeia de circulação constitui hipótese de incidência de ICMS, inclusive quando realizada mediante a industrialização sob encomenda, não carecendo sequer de ressalva expressa na Lista de Serviços.

Por outro lado, na hipótese de a empresa contratante ser usuária final do bem industrializado por encomenda e não destiná-lo à posterior comercialização ou industrialização, a operação estará sujeita ao ISSQN e não ao ICMS, se tal atividade desenvolvida figurar entre aquelas constantes da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003.

Assim posta a questão e levando-se em conta que esta última situação não se faz presente no tocante às atividades desenvolvidas pela Consulente,  uma vez que o produto resultante da industrialização realizada destina-se à comercialização por parte da encomendante (e não ao seu uso consumo final), afigura-se caracterizado o fato gerador do ICMS, descabendo cogitar, na espécie, de tributação por via de ISSQN.

Cumpre informar, a propósito, que esta Diretoria já se manifestou sobre o tema em outras oportunidades, conforme é possível verificar nas Consultas de Contribuintes nº 154/2009, 165/2009, 245/2010, 148/2011, dentre outras, disponíveis no sítio da Secretaria de Estado de Fazenda na internet (http://www6.fazenda.mg.gov.br/sifweb/).

Por fim, se da solução dada a presente consulta resultar imposto a pagar, o mesmo poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA/MG, aprovado pelo Decreto no 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 29 de fevereiro de 2012.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Antonio Eduardo M. S. P. Leite Junior
Superintendente de Tributação