ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – MASSAS ALIMENTÍCIAS – RESTAURANTES INDUSTRIAIS – APLICABILIDADE –Conforme determinação contida no art. 111 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02, aplica-se a substituição tributária nas operações com os produtos descritos no item 43 da Parte 2 do mesmo Anexo XV, ainda que destinados aos estabelecimentos classificados nos grupos 55.1 (hotéis e similares), 56.1 (restaurante e outros estabelecimentos de serviços de alimentação) e 56.2 (serviços de catering, bufê e outros serviços de alimentação preparada) da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), para utilização no preparo de refeição.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, optante pelo Simples Nacional, informa exercer a atividade de fabricação de massas alimentícias recheadas.

Aduz que, a partir de 01/11/2009, passou a emitir Nota Fiscal Eletrônica e a efetuar substituição tributária, conforme determinado no subitem 43.1.36 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02, por meio do programa disponibilizado pela SEF.

Expõe que, por equívoco, utilizou o Código de Situação Tributária (CST) 010, o qual presume direito de crédito para o adquirente.

Posteriormente, passou a utilizar o CST 030 sem, entretanto, considerar, para efeitos de dedução quando da determinação do valor do ICMS/ST, o crédito respectivo, o que gerou valor de imposto a recolher superior ao devido.

Para ilustrar a situação ocorrida, apresenta alguns cálculos a título de exemplo.

Acrescenta que somente a partir de abril de 2010, se deu conta da alteração da Margem de Valor Agregado (MVA) de 30,24% (trinta inteiros e vinte e quatro centésimos por cento) para 27,0 % (vinte e sete por cento), tendo calculado imposto superior ao devido em março e parte de abril.

Por fim, salienta que efetua a substituição tributária também nas saídas para os chamados “restaurantes industriais”. Entretanto, entende que nessas operações, caso tais clientes sejam considerados industriais, deveria utilizar o CFOP 5.101 – Venda de Produção do Estabelecimento, sem substituição tributária, por força do disposto no inciso IV no art. 18 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02.

Em dúvidas quanto à interpretação da legislação, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – Está correto o entendimento de que, para efeitos de cálculo do imposto devido por substituição tributária, deve abater, a título de crédito, o valor resultante da aplicação da alíquota de 18% sobre o valor da sua própria operação?

2 – Deve ser considerado para determinação da MVA o percentual de 27,0% a partir de 1°/03/2010?

3 – Está correto o entendimento de que, nas saídas para os chamados “restaurantes industriais”, deve utilizar o CFOP 5.101 – Venda de Produção do Estabelecimento, sem substituição tributária por força do disposto no inciso IV do art. 18 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02?

4 – Em caso de serem afirmativas as respostas às questões anteriores, cabe direito à restituição?

RESPOSTA:

1 – Conforme estabelecido no § 1º do art. 20 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02, em observância ao disposto no inciso II do § 9º do art. 3º da Resolução CGSN nº 51/08, para efeito de recolhimento do imposto devido a título de substituição tributária, na hipótese em que o remetente for optante pelo regime do Simples Nacional, deverá ser deduzido, a título de ICMS da operação própria, o resultado da aplicação da alíquota interna ou interestadual sobre o valor da respectiva operação. Vale dizer, para fins do cálculo do ICMS/ST, deve-se considerar a mesma dedução admitida para o caso em que a operação fosse realizada por contribuinte não optante.

Assim, considerando que algumas massas alimentícias encontram-se alcançadas pela redução da base de cálculo prevista no item 19 da Parte 1 do Anexo IV do RICMS/02 c/c com a Parte 6 do mesmo Anexo, a Consulente deverá deduzir, a título de crédito, para fins do cálculo do ICMS/ST, o valor que seria obtido caso a operação tivesse o destaque do imposto, considerando a base de cálculo reduzida.

Nesse sentido, o entendimento da Consulente está parcialmente correto. Isso porque, admite-se a dedução, a título de crédito, para fins do cálculo do ICMS/ST, ainda que seja optante pelo regime do Simples Nacional. Contudo, o valor a ser deduzido não é obtido tão somente pela aplicação da alíquota de 18% sobre o valor da operação realizada, mas corresponde à dedução aplicável ao caso em que a operação fosse realizada por outro contribuinte não optante, conforme citado acima.

2 – Sim, por disposição constante no subitem 43.1.36 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02, com redação dada pelo art. 1º, e vigência estabelecida pelo art. 2º, ambos do Decreto nº 45.306, de 11/02/2010.

3 – O entendimento não está correto.

Conforme já esclarecido por esta Diretoria, relativamente às operações destinadas a contribuintes que exploram a atividade de fornecimento de alimentação, poderia cogitar-se sobre a aplicação da regra geral disposta no inciso IV do art. 18 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02, no qual se encontra previsto que a substituição tributária não se aplica às operações que destinem mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, como é o caso dos chamados “restaurantes industriais”.

No entanto, como regra específica, desde 1º de junho de 2008, o art. 111 da Parte 1 do mesmo Anexo XV, acrescido pelo Decreto no 44.772/08, dispõe que prevalece a aplicação da substituição tributária em relação às operações com essas mercadorias, ainda que sejam destinadas aos estabelecimentos classificados nos grupos 55.1 (hotéis e similares), 56.1 (restaurante e outros estabelecimentos de serviços de alimentação) e 56.2 (serviços de catering, bufê e outros serviços de alimentação preparada) da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), para utilização no preparo de refeição.

4 – Caso seja comprovado o pagamento indevido de ICMS a título de substituição tributária, a Consulente deverá formular pedido de restituição do imposto recolhido indevidamente, na forma prevista no art. 28 e seguintes do Decreto nº 44.747, de 03 de março de 2008, que estabelece o Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos – RPTA, c/c o disposto no art. 92 do RICMS/02.

Cumpre esclarecer que a restituição do imposto somente será feita a quem prove haver assumido o seu encargo financeiro ou, caso o tenha transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la, conforme previsto no art. 166 do CTN, uma vez que o encargo financeiro relativo ao ICMS repercute no preço das mercadorias, sendo, assim, suportado por quem as adquire.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 11 de fevereiro de 2011.

Wilton Antônio Verçosa

Assessor Revisor

Divisão de Orientação Tributária

Inês Regina Ribeiro Soares

Diretoria de Orientação e Legislação Tributária

Gladstone Almeida Bartolozzi

Superintendência de Tributação