SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - BASE DE CÁLCULO - ÁGUA MINERAL - Para composição da base de cálculo da substituição tributária, o industrial, importador, arrematante ou engarrafador de água mineral deverão observar as disposições constantes no inciso I, artigo 156, Anexo IX do RICMS/96. Excetuam-se de tal regra, no entanto, as operações realizadas por esses contribuintes diretamente a varejistas e desde que, no preço praticado, estejam inclusos os custos de distribuição, conforme preceitua o item 1, § 1º do mencionado artigo. Da mesma forma, também não se aplica o citado dispositivo quanto às operações nas quais o preço praticado pelo industrial não contemplar os custos de distribuição e promoção do produto, a teor do disposto no item 2, § 1º, artigo 156, Anexo IX do Regulamento do ICMS.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente dedica-se às atividades de engarrafamento e distribuição de águas minerais nacionais e importadas. Para tanto, dispõe de um estabelecimento fabril - unidade engarrafadora - situada no município de São Lourenço - MG, além de uma filial comercial atacadista, localizada na Capital do Estado.

Em face da sujeição de suas operações ao regime da substituição tributária, entende que, quando da composição da base de cálculo em questão, deverá utilizar as margens de agregação previstas no inciso II, artigo 156, Anexo IX do RICMS/96, no tocante às saídas promovidas pelo estabelecimento atacadista.

Além disso, argumenta no sentido de que, em virtude do princípio da autonomia dos estabelecimentos, a referida filial não pode ser considerada uma unidade industrial, entendimento este corroborado, a seu ver, pelo fato da própria Secretaria da Fazenda exigir o seu enquadramento no CAE próprio dos estabelecimentos comerciais atacadistas.

Referindo-se, por fim, ao disposto nos itens 1 e 2, § 1º do dispositivo supramencionado (art.156 do Anexo IX), externa, ainda, o entendimento segundo o qual o estabelecimento industrial/engarrafador poderá utilizar as margens fixadas no inciso II do mesmo artigo, desde que as operações sejam efetuadas com estabelecimentos varejistas, ou, ainda, nos casos em que seja praticado o preço de partida utilizado pelos distribuidores/atacadistas.

Ante o exposto, formula a seguinte

CONSULTA:

Está correto o seu entendimento ?

RESPOSTA:

O entendimento da Consulente reputa-se parcialmente correto.

Em preliminar, cumpre esclarecer que a classificação e codificação dos estabelecimentos, efetuada pela Repartição Fazendária com base no Código da Atividade Econômica (CAE) constante no Anexo XXII do RICMS/96, tem como parâmetro, precisamente, a natureza da atividade econômica desenvolvida em cada um dos mesmos. Nesse sentido, conforme determina o artigo 101 do citado Regulamento, ainda que se pratiquem atividades diversas, será tomada como base a principal delas, assim entendida aquela que seja a mais representativa do contribuinte. Por esse motivo, um estabelecimento será enquadrado como "industrial", para os efeitos da legislação do ICMS, caso pratique, preponderantemente, operações que correspondam ao conceito de industrialização a que se refere o inciso II, artigo 222 do RICMS/96. À vista de tais considerações e tendo em conta os fatos descritos na exposição, afigura-se correta a inclusão da referida filial no Código próprio do comércio atacadista.

Feito esse esclarecimento, passamos à análise do questionamento propriamente dito, concernente à aplicação da margem de agregação quando da composição da base de cálculo da substituição tributária.

Na hipótese de inaplicabilidade das disposições constantes no artigo 155, Anexo IX do RICMS/96, tal matéria passa a ser tratada no âmbito do artigo 156 do mencionado Anexo, onde estão consignadas as regras a serem observadas pelo substituto tributário, seja ele industrial ou distribuidor. Com efeito, vemos que, no caso de estabelecimentos industriais, importadores, arrematantes ou engarrafadores, aplicam-se, em regra, as margens constantes nas diversas alíneas que compõem o inciso I do citado artigo 156. Do mesmo modo, sendo o substituto um estabelecimento distribuidor, depósito ou atacadista, aplicam-se-lhe as margens de agregação previstas no inciso II do mesmo artigo.

O regulamento do ICMS (art. 156, § 1º) , entretanto, prevê duas situações nas quais os estabelecimentos industriais, importadores, arrematantes ou engarrafadores, enquanto substitutos tributários, devem utilizar as margens previstas para as operações em que os distribuidores/atacadistas estejam revestidos dessa condição.

A primeira delas diz respeito às operações realizadas sem a intermediação do atacadista/distribuidor, ou seja, efetuadas diretamente do industrial (ou importador, arrematante, engarrafador, conforme o caso) para os estabelecimentos varejistas e, além disso, em cujo preço praticado estiver incluído os custos de distribuição do produto. Nessa hipótese, verificada a ocorrência de ambas as condições acima descritas, deve o industrial utilizar-se das margens de agregação constantes do inciso II do artigo 156 supramencionado, uma vez que, quanto a tais operações, sua atuação assemelha-se à dos distribuidores/atacadistas, estando, inclusive, seu preço de partida onerado pelos custos próprios da atividade de distribuição.

No segundo caso, a legislação trata das operações em que o preço praticado pelo industrial não contempla os custos de administração e promoção do produto, situação na qual a base de cálculo da substituição tributária também será formada com base nos critérios previstos no inciso II do artigo 156. Observe-se, no entanto, que, diversamente do que ocorre na hipótese anterior, além da utilização da margem de agregação aí prevista, também o preço de partida a ser considerado será o praticado pelo distribuidor/atacadista. Desse modo, tendo em vista a preservação da base de cálculo da substituição em face do preço praticado pelo industrial (v.g., quando da ocorrência de operações cujo adquirente mantenha, com o mesmo, alguma associação ou vínculo), adota-se, se constatado o pressuposto referido no dispositivo, o preço e a margem praticados na etapa subseqüente de comercialização.

Nesta perspectiva, à vista do entendimento manifestado pela Consulente na exposição, cumpre destacar que, em ambos os casos, o disposto no § 1º do artigo 156 em comento não se constitui em faculdade mas, antes, em norma de cumprimento obrigatório por parte do contribuinte que se encontrar diante das condições previstas em cada um das situações analisadas.

Vale lembrar, a propósito, que não se aplica a substituição tributária no tocante às operações de transferência entre estabelecimentos da mesma empresa, salvo se o destinatário for varejista, consoante estatuído no artigo 153, inciso I, Anexo IX do RICMS/96.

Ressaltamos, por fim, que, de acordo com o determinado nos §§ 3º e 4º, artigo 21 da CLTA/MG, sobre o tributo considerado devido pela solução dada à presente consulta, não incidirá qualquer penalidade se recolhido dentro de 15 (quinze) dias, contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta. A não-incidência em questão só se aplica ao caso em que a consulta tenha sido protocolada antes de vencido o prazo para o pagamento do tributo a que se refere.

DOET/SLT/SEF, 12 de abril de 2002.

Manoel N. P. de Moura Júnior - Assessor

De acordo.

Livio Wanderley de Oliveira - Coordenador

Edvaldo Ferreira - Diretor