EXPOSI??O:

A Consulente dedica-se ?s atividades de engarrafamento e distribui??o de ?guas minerais nacionais e importadas. Para tanto, disp?e de um estabelecimento fabril - unidade engarrafadora - situada no munic?pio de S?o Louren?o - MG, al?m de uma filial comercial atacadista, localizada na Capital do Estado.

Em face da sujei??o de suas opera??es ao regime da substitui??o tribut?ria, entende que, quando da composi??o da base de c?lculo em quest?o, dever? utilizar as margens de agrega??o previstas no inciso II, artigo 156, Anexo IX do RICMS/96, no tocante ?s sa?das promovidas pelo estabelecimento atacadista.

Al?m disso, argumenta no sentido de que, em virtude do princ?pio da autonomia dos estabelecimentos, a referida filial n?o pode ser considerada uma unidade industrial, entendimento este corroborado, a seu ver, pelo fato da pr?pria Secretaria da Fazenda exigir o seu enquadramento no CAE pr?prio dos estabelecimentos comerciais atacadistas.

Referindo-se, por fim, ao disposto nos itens 1 e 2, ? 1? do dispositivo supramencionado (art.156 do Anexo IX), externa, ainda, o entendimento segundo o qual o estabelecimento industrial/engarrafador poder? utilizar as margens fixadas no inciso II do mesmo artigo, desde que as opera??es sejam efetuadas com estabelecimentos varejistas, ou, ainda, nos casos em que seja praticado o pre?o de partida utilizado pelos distribuidores/atacadistas.

Ante o exposto, formula a seguinte

CONSULTA:

Est? correto o seu entendimento?

RESPOSTA:

O entendimento da Consulente reputa-se parcialmente correto.

Em preliminar, cumpre esclarecer que a classifica??o e codifica??o dos estabelecimentos, efetuada pela Reparti??o Fazend?ria com base no C?digo da Atividade Econ?mica (CAE) constante no Anexo XXII do RICMS/96, tem como par?metro, precisamente, a natureza da atividade econ?mica desenvolvida em cada um dos mesmos. Nesse sentido, conforme determina o artigo 101 do citado Regulamento, ainda que se pratiquem atividades diversas, ser? tomada como base a principal delas, assim entendida aquela que seja a mais representativa do contribuinte. Por esse motivo, um estabelecimento ser? enquadrado como "industrial", para os efeitos da legisla??o do ICMS, caso pratique, preponderantemente, opera??es que correspondam ao conceito de industrializa??o a que se refere o inciso II, artigo 222 do RICMS/96. ? vista de tais considera??es e tendo em conta os fatos descritos na exposi??o, afigura-se correta a inclus?o da referida filial no C?digo pr?prio do com?rcio atacadista.

Feito esse esclarecimento, passamos ? an?lise do questionamento propriamente dito, concernente ? aplica??o da margem de agrega??o quando da composi??o da base de c?lculo da substitui??o tribut?ria.

Na hip?tese de inaplicabilidade das disposi??es constantes no artigo 155, Anexo IX do RICMS/96, tal mat?ria passa a ser tratada no ?mbito do artigo 156 do mencionado Anexo, onde est?o consignadas as regras a serem observadas pelo substituto tribut?rio, seja ele industrial ou distribuidor. Com efeito, vemos que, no caso de estabelecimentos industriais, importadores, arrematantes ou engarrafadores, aplicam-se, em regra, as margens constantes nas diversas al?neas que comp?em o inciso I do citado artigo 156. Do mesmo modo, sendo o substituto um estabelecimento distribuidor, dep?sito ou atacadista, aplicam-se-lhe as margens de agrega??o previstas no inciso II do mesmo artigo.

O regulamento do ICMS (art. 156, ? 1?), entretanto, prev? duas situa??es nas quais os estabelecimentos industriais, importadores, arrematantes ou engarrafadores, enquanto substitutos tribut?rios, devem utilizar as margens previstas para as opera??es em que os distribuidores/atacadistas estejam revestidos dessa condi??o.

A primeira delas diz respeito ?s opera??es realizadas sem a intermedia??o do atacadista/distribuidor, ou seja, efetuadas diretamente do industrial (ou importador, arrematante, engarrafador, conforme o caso) para os estabelecimentos varejistas e, al?m disso, em cujo pre?o praticado estiver inclu?do os custos de distribui??o do produto. Nessa hip?tese, verificada a ocorr?ncia de ambas as condi??es acima descritas, deve o industrial utilizar-se das margens de agrega??o constantes do inciso II do artigo 156 supramencionado, uma vez que, quanto a tais opera??es, sua atua??o assemelha-se ? dos distribuidores/atacadistas, estando, inclusive, seu pre?o de partida onerado pelos custos pr?prios da atividade de distribui??o.

No segundo caso, a legisla??o trata das opera??es em que o pre?o praticado pelo industrial n?o contempla os custos de administra??o e promo??o do produto, situa??o na qual a base de c?lculo da substitui??o tribut?ria tamb?m ser? formada com base nos crit?rios previstos no inciso II do artigo 156. Observe-se, no entanto, que, diversamente do que ocorre na hip?tese anterior, al?m da utiliza??o da margem de agrega??o a? prevista, tamb?m o pre?o de partida a ser considerado ser? o praticado pelo distribuidor/atacadista. Desse modo, tendo em vista a preserva??o da base de c?lculo da substitui??o em face do pre?o praticado pelo industrial (v.g., quando da ocorr?ncia de opera??es cujo adquirente mantenha, com o mesmo, alguma associa??o ou v?nculo), adota-se, se constatado o pressuposto referido no dispositivo, o pre?o e a margem praticados na etapa subseq?ente de comercializa??o.

Nesta perspectiva, ? vista do entendimento manifestado pela Consulente na exposi??o, cumpre destacar que, em ambos os casos, o disposto no ? 1? do artigo 156 em comento n?o se constitui em faculdade mas, antes, em norma de cumprimento obrigat?rio por parte do contribuinte que se encontrar diante das condi??es previstas em cada um das situa??es analisadas.

Vale lembrar, a prop?sito, que n?o se aplica a substitui??o tribut?ria no tocante ?s opera??es de transfer?ncia entre estabelecimentos da mesma empresa, salvo se o destinat?rio for varejista, consoante estatu?do no artigo 153, inciso I, Anexo IX do RICMS/96.

Ressaltamos, por fim, que, de acordo com o determinado nos ?? 3? e 4?, artigo 21 da CLTA/MG, sobre o tributo considerado devido pela solu??o dada ? presente consulta, n?o incidir? qualquer penalidade se recolhido dentro de 15 (quinze) dias, contados da data em que a Consulente tiver ci?ncia da resposta. A n?o-incid?ncia em quest?o s? se aplica ao caso em que a consulta tenha sido protocolada antes de vencido o prazo para o pagamento do tributo a que se refere.

DOET/SLT/SEF, 12 de abril de 2002.

Manoel N. P. de Moura J?nior - Assessor

De acordo.

Livio Wanderley de Oliveira - Coordenador

Edvaldo Ferreira - Diretor