ICMS – ANTECIPAÇÃO – FARINHA DE TRIGO – VEDAÇÃO AO CRÉDITO – BENEFÍCIO FISCAL – RESOLUÇÃO Nº 3.166/01 – O benefício fiscal concedido unilateralmente por determinado Estado não obriga aquele ao qual se destina o produto ou serviço a suportar o crédito do ICMS correspondente ao incentivo. A Resolução nº 3.166/2001 tem caráter informativo no que se refere à vedação ao crédito do ICMS na aquisição interestadual de mercadoria cujo remetente esteja beneficiado com incentivos fiscais editados em desacordo com a legislação de regência do imposto, conforme art. 1º da Lei Complementar nº 24/1975.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, com apuração de ICMS por débito e crédito, informa ter por atividade a indústria e o comércio de massas alimentícias, sendo optante pelo crédito presumido previsto no item XXVII, art. 75 do RICMS/2002.

Aduz que, para efeitos da antecipação de que trata o art. 422 e seguintes, Parte 1, Anexo IX do RICMS/2002, tem dúvidas se poderá creditar do imposto destacado na nota fiscal emitida por fornecedor de farinha de trigo estabelecido em outra unidade da Federação, considerando o disposto na Resolução nº 3.166/01.

Em dúvida quanto à aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

Nas aquisições de farinha de trigo junto a fornecedores estabelecidos nos Estados de Santa Catarina, Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro, São Paulo, Bahia e Paraná, qual a base de cálculo e percentual deverá considerar para determinar o valor a deduzir a título de crédito por ocasião do cálculo do ICMS devido na antecipação de que trata o art. 422, Parte 1, Anexo IX do RICMS/2002?

RESPOSTA:

Preliminarmente, informa-se que os benefícios fiscais relativos ao ICMS somente podem ser concedidos por meio de convênios celebrados entre as unidades da Federação (Estados e Distrito Federal) no âmbito do CONFAZ, conforme dispõe a Constituição Republicana de 1988, art. 155, § 2º, inciso XII, alínea “g”; bem como a Lei Complementar nº. 24/75, art. 1º, a Lei Estadual nº. 6763/75, art. 28, § 5º, e o RICMS/2002, art. 62, § 1º. Qualquer benefício fiscal outorgado unilateralmente por determinado Estado não obriga aquele ao qual se destina o produto ou serviço a suportar o crédito do ICMS correspondente ao incentivo concedido.

Não sendo observadas as condições acima referidas, o valor do imposto aproveitado deve ser estornado, posto que é vedada a apropriação de crédito do ICMS na entrada de mercadoria decorrente de operação interestadual cujo remetente esteja beneficiado com incentivos fiscais concedidos em desacordo com a legislação.

A Resolução nº. 3.166/01 do Estado de Minas Gerais tem caráter meramente informativo e exemplificativo no que se refere à vedação de crédito do ICMS. Assim, independentemente de sua edição, qualquer benefício concedido em desacordo com a legislação acima citada deverá ser desconsiderado pelo contribuinte mineiro. Nesse caso, é defeso ao Estado de destino da mercadoria a verificação da regularidade dos créditos aproveitados pelo estabelecimento recebedor da mercadoria, efetuando a sua glosa, caso verificada a concessão irregular de incentivo fiscal.

Feitos os esclarecimentos, responde-se ao quesito formulado pela Consulente.

Caso não exista benefício ou, se existir, o benefício tenha sido devidamente concedido pela unidade da Federação na qual se encontra estabelecido o fornecedor, considerada a legislação constitucional e complementar citada, a Consulente terá direito a deduzir, a título de crédito, o valor corretamente destacado no documento fiscal, observados, no que couber, a forma de apuração e os procedimentos determinados na legislação tributária estadual, especialmente nos arts. 422 e seguintes, Parte 1, Anexo IX do RICMS/2002.

Em face da regra constitucional da não-cumulatividade, a Consulente poderá, também, observadas as demais disposições previstas na legislação tributária, abater sob a forma de crédito, do imposto incidente nas operações ou nas prestações realizadas no período, desde que a elas vinculado, o valor do ICMS corretamente destacado na nota fiscal de aquisição de farinha de trigo, desde que a saída do produto resultante de sua industrialização não esteja alcançado pelo crédito presumido de que trata o art. 75, inciso XXVII, considerada a disposição contida no inciso IV, art. 66, todos do RICMS/2002.

Por outro lado, caso exista benefício fiscal concedido na unidade da Federação de origem sem observar os dispositivos acima citados, ainda que sua fruição dependa da opção do remetente, o contribuinte mineiro não poderá abater do cálculo a que se refere o § 1º do citado art. 422, tampouco se creditar do ICMS destacado na nota fiscal, devendo excluir a parcela incentivada ou a totalidade do imposto, se for o caso.

Contudo, por autorização do Fisco mineiro, avaliado individualmente o fato concreto, o imposto destacado na nota fiscal de aquisição da mercadoria poderá ser aproveitado, diante da comprovação do seu recolhimento integral pelo remetente, não obstante o benefício concedido ilegalmente pelo Estado de sua localização. Para tanto, a Consulente, se for o caso, deverá dirigir-se à repartição fazendária de sua circunscrição, apresentando fato específico para análise, para obtenção de autorização do aproveitamento integral do crédito do imposto.

Importante dizer que para fins de antecipação e creditamento do valor do imposto decorrente de operações interestaduais com farinha de trigo procedentes dos Estados mencionados pela Consulente, os percentuais considerados pelo Fisco como passíveis de serem aplicados poderão ser consultados na Orientação DOET/SUTRI n.º 001/2004, no endereço eletrônico http://www.fazenda.mg.gov.br/empresas/legislacao _tributaria/orientacao/orientacao_001_2004.htm.

Com relação à aquisição de farinha de trigo do Estado do Paraná, importa ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI nº 2548 e a ADI nº 3422, inclusive com liminar concedida, decidiu pela inconstitucionalidade da Lei nº 13.214, de 29 de junho de 2001, daquele  Estado, que concedia de forma unilateral, entre outros, benefício fiscal na saída de farinha de trigo.

Com a decisão definitiva de mérito, não se operam no ordenamento jurídico os efeitos de incentivos fiscais outorgados pelas mencionadas leis paranaenses, tornando inócuo o expediente que resultava diminuição do valor relativo à obrigação de pagamento do ICMS por parte do remetente.

Desta forma, se não mais existem benefícios fiscais direcionados ao contribuinte daquele Estado, depreende-se como correto o destaque do imposto no documento fiscal que acobertou a operação interestadual, a partir da liminar concedida, e, por consequência, o respectivo creditamento pelo contribuinte mineiro, não cabendo a aplicação do § 1º, art. 62 do RICMS/2002.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, o mesmo poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, aprovado pelo Decreto nº 44.747/08.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 08 de janeiro de 2010.

Marli Ferreira

Coordenadora DOT/DOLT/SUTRI

Itamar Peixoto de Melo

Diretor DOLT/SUTRI em exercício

Alexandre Cotta Pacheco

Diretor SUTRI em exercício