ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - VENDA A CONSUMIDOR FINAL - INAPLICABILIDADE - Na hipótese de ser atribuída ao contribuinte a responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento do ICMS devido a título de substituição tributária, mas as operações por ela promovidas serem destinadas a consumidor final, não cabe aplicação do referido regime, tendo em vista a inexistência de operações subsequentes com as mercadorias.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, com apuração do ICMS pelo regime de débito e crédito, informa exercer a atividade de comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados do petróleo, exceto lubrificantes, não realizado por transportador revendedor retalhista (TRR).

Aduz ser responsável, na condição de sujeito passivo por substituição, pela retenção e pelo recolhimento do ICMS devido nas operações subsequentes quando da revenda, interna ou interestadual, de álcool etílico hidratado carburante (AEHC) e da venda, interna ou interestadual, de lubrificantes e graxas.

Com dúvida quanto à interpretação da legislação, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Considerando a alínea “a” do inciso II do art. 73 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02, é devido o ICMS a título de substituição tributária nas vendas, internas ou interestaduais, de AEHC, classificado sob o código 2207.10.10 da NCM, com destino a consumidor final?

2 - É devido o ICMS a título de substituição tributária nas vendas, internas ou interestaduais, de lubrificantes, classificados sob o código 2710.19.32 da NCM, e graxas, classificadas sob o código 2710.19.99 da mesma Nomenclatura, com destino a consumidor final?

3 - Em caso positivo, haverá a necessidade de se incluir informações complementares no corpo da nota fiscal relativa a tais operações?

RESPOSTA:

Preliminarmente, cabe esclarecer que a substituição tributária é um instituto jurídico mediante o qual se atribui a determinado contribuinte a responsabilidade pelo recolhimento do imposto relativo a fato gerador praticado por terceiro, também contribuinte. O sujeito passivo por substituição, inserido no polo passivo da obrigação tributária por comando legislativo, recebe a incumbência de recolher o imposto, não obstante tratar-se de fato gerador praticado por outrem, substituindo-o nesta obrigação.

Essa responsabilidade poderá ser atribuída em relação a imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto, conforme previsto no § 1º do art. 6º da Lei Complementar nº 87/96.

Importa frisar que o regime de substituição tributária somente se aplica às operações que destinem mercadorias listadas na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02 a contribuinte do ICMS.

Cumpre ressaltar que é considerado contribuinte do ICMS qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviço descrita como fato gerador do imposto, nos termos do art. 55 do RICMS/02.

Saliente-se ainda que a condição de contribuinte independe de estar a pessoa constituída ou registrada, bastando que pratique com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial a operação ou a prestação descrita como fato gerador do ICMS, de acordo com o § 1º do mesmo art. 55.

Feitos os esclarecimentos iniciais, responde-se aos quesitos formulados.

1 a 3 - O inciso II do art. 1º e a alínea “a” do inciso II do art. 73, ambos da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02, c/c subitem 27.5 da Parte 2 do mesmo Anexo, atribuem ao estabelecimento da Consulente a responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento do ICMS devido a título de substituição tributária nas operações com álcool etílico hidratado combustível (AEHC) destinadas a este Estado.

Ressalte-se que, nas operações interestaduais com essa mercadoria, promovidas pela Consulente, deverá ser observada a legislação da unidade da Federação de destino do produto.

As operações com graxas e lubrificantes também se encontram sujeitas ao regime de substituição tributária, por estarem tais mercadorias relacionadas, respectivamente, nos subitens 26.5 e 26.9 da Parte 2 referida.

Cumpre frisar que nas operações internas com os citados produtos, promovidas pela Consulente, presume-se que o imposto a título de substituição tributária tenha sido recolhido em etapa anterior da cadeia de circulação das mercadorias.

Nas operações interestaduais com esses produtos, promovidas pela Consulente, também deverá ser observada a legislação do Estado destinatário das mercadorias.

Cumpre esclarecer que, na hipótese de ser atribuída à Consulente a responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento do ICMS devido a título de substituição tributária, mas as operações por ela promovidas serem destinadas a consumidor final, não cabe aplicação do referido regime, tendo em vista a inexistência de operações subsequentes com as mercadorias.

Nesse caso, a Consulente deverá observar as disposições do art. 2º da Parte 1 do Anexo V do RICMS/02, para fins de preenchimento da nota fiscal a ser emitida para acobertar as operações.

Por outro lado, no caso de o imposto a título de substituição tributária ter sido recolhido em etapa anterior da cadeia de circulação das mercadorias, mesmo que as operações promovidas pela Consulente tenham como destinatário consumidor final, prevalece a aplicação do citado regime.

Nessa hipótese, para fins de preenchimento da nota fiscal, deverá ser observado o disposto no item 1 da alínea “a” do inciso II do art. 37 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 21 de dezembro de 2012.

Marcela Amaral de Almeida
Coordenadora
Divisão de Orientação Tributária

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Superintendente de Tributação em exercício