ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – DIFERIMENTO – INAPLICABILIDADE – O diferimento do pagamento do ICMS previsto na alínea “b” do item 37 da Parte 1 do Anexo II do RICMS/02 alcança as saídas internas de energia elétrica com destino a empresa concessionária ou permissionária, não alcançando as saídas destinadas a empresa classificada como autorizada de energia elétrica.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente tem por objeto a comercialização de energia elétrica no mercado de livre negociação, incluindo a compra, venda, importação e a exportação de energia elétrica, bem como a intermediação de qualquer dessas operações, a prática e a celebração de atos de comércio e serviços decorrentes dessas atividades.

Lembra que pela alínea “b” do item 37 da Parte 1 do Anexo II do RICMS/02 está previsto o diferimento do ICMS nas operações de saída de energia elétrica quando destinadas a concessionárias ou permissionárias e que a Constituição da República, por meio da alínea “b” do inciso X do § 2º de seu art. 155, estabeleceu que nas operações que destinem energia elétrica a outros Estados não haverá incidência do imposto. A Lei Complementar nº 87/96, em seu art. 3º, definiu que a não incidência de ICMS só se aplica quando a energia elétrica for destinada à comercialização ou à industrialização, ou seja, que o ICMS incide sobre a venda para consumidor final de energia.

Ocorre que um de seus fornecedores, estabelecido em Minas Gerais, caracterizado como autoprodutor de energia elétrica, entende que nas vendas internas de energia para a Consulente deverá haver incidência de ICMS. Isso porque, por não ser o produto destinado a concessionária ou permissionária, não há o diferimento do ICMS.

Sendo o fornecedor caracterizado como autoprodutor que tanto produz quanto consome energia elétrica, a Consulente entende que, apesar do mesmo se enquadrar na categoria de autorizado, suas aquisições para consumo não estariam alcançadas pelo diferimento do imposto.

Por outro lado, a Consulente, apesar de também ser uma empresa autorizada, caracteriza-se como comercializadora de energia elétrica, não havendo o consumo da energia comprada do fornecedor, encontrando-se em situação distinta deste, que efetivamente consome energia elétrica, ainda que ambos sejam empresas autorizadas pelo poder público.

Alega que não tem como saber, no ato da compra da energia elétrica, se esta será vendida a um consumidor final, a outra comercializadora (autorizada), a uma pequena geradora (permissionária) ou a uma grande geradora ou distribuidora (concessionária) e, ainda que soubesse que a energia destina-se a consumidor final, não teria como saber o Estado de localização deste.

Entende que aplicar o diferimento do ICMS sobre a comercialização da energia elétrica seria o procedimento correto, em face da incerteza quanto ao destinatário da mesma, que poderia ser:

- permissionário ou concessionário estabelecido no Estado de Minas Gerais, quando não haveria incidência, conforme o RICMS/02;

- consumidor final localizado em Minas Gerais, ocorrendo incidência do ICMS;

- consumidor final localizado fora de Minas Gerais, quando, então, conforme interpretação da Constituição da República, o correto seria o recolhimento do imposto ao Estado do comprador da energia elétrica;

- destinatário de fora do Estado que não irá consumir a energia elétrica, quando não haverá incidência do imposto.

Com dúvidas quanto ao procedimento a ser adotado, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – Realizando saídas internas amparadas pelo diferimento previsto na alínea “b” do item 37 da Parte 1 do Anexo II do RICMS/02 e saídas interestaduais amparadas pela não incidência prevista pela alínea “b” do inciso X do § 2º do art. 155 da Constituição da República/88 e, ainda, pelo inciso III do art. 3º da Lei Complementar nº 87/96, está correto o entendimento de que as aquisições de geradoras situadas em Minas Gerais, a exemplo da CEMIG, deverão ser feitas sem o destaque do imposto, considerando que o diferimento se aplicaria a este caso?

2 – Caso positiva a resposta anterior, qual a forma de proceder à recuperação dos valores destacados nas notas emitidas pela aquisição?

3 – Nas operações de saída de energia elétrica do estabelecimento gerador diretamente para o seu estabelecimento, aplica-se o diferimento previsto na alínea “b”do item 37 da Parte 1 do Anexo II do RICMS/02?

4 – Caso positivo, como proceder à recuperação do valor do ICMS cobrado indevidamente pela geradora?

RESPOSTA:

1 e 3 – Não. A Consulente, ainda que autorizada, é empresa que se caracteriza como comercializadora de energia elétrica, distinguindo-se, portanto, das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público de energia elétrica de que trata a alínea “b” do item 37 da Parte 1 do Anexo II do RICMS/02.

O diferimento do pagamento do ICMS amparado pelo mencionado item 37 alcança somente a operação interna de fornecimento de energia elétrica pelo estabelecimento gerador para estabelecimento industrial do mesmo titular, para consumo no respectivo processo de industrialização, ou para estabelecimentos de suas consorciadas, na hipótese da atividade ser explorada mediante consórcio; e a operação interna de fornecimento de energia elétrica para empresa concessionária ou permissionária.

 Dessa forma, as aquisições promovidas pela Consulente de estabelecimento gerador de energia elétrica deverão ocorrer com tributação normal do imposto, com aplicação da alíquota de 18%, conforme previsto pela alínea “e” do inciso I do art. 42 do RICMS/02.

2 e 4 – Prejudicadas.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 10 de dezembro de 2010.

Marli Ferreira

Divisão de Orientação Tributária

Inês Regina Ribeiro Soares

Diretoria de Orientação e Legislação Tributária

Gladstone Almeida Bartolozzi

Diretor da Superintendência de Tributação