EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual a fabricação de azulejos e pisos (CNAE 2342-7/01).

Informa que vende materiais de construção para contribuintes do ICMS e construtoras, não contribuintes do imposto.

Menciona que o seu produto está classificado na posição 6907 da NBM/SH, estando sujeito ao regime da substituição tributária em vários estados.

Ressalta que alguns clientes têm concomitantemente atividade de revenda e construção civil no mesmo CNPJ, o que gera dúvidas quanto à tributação.

Salienta que, nestes casos, procede da seguinte forma: sendo contribuinte do ICMS e possuindo as 2 (duas) atividades, solicita atestado de contribuinte conforme Convênio ICMS 137/2002 e vende como contribuinte do ICMS. Se o cliente não apresentar o atestado, é bloqueada a venda pois, caso cadastre o cliente como construtora, as notas fiscais serão emitidas com alíquota interna do destino e o cliente terá problemas na entrada de seu estado, que poderá cobrar o ICMS/ST.

Acrescenta que, se o cliente diz não ser contribuinte, solicita uma declaração de não contribuinte e, consequentemente, aplica-se o DIFAL previsto na Emenda Constitucional nº 87/2015.

Entende que o estado de Minas Gerais considera as construtoras não contribuintes do ICMS e há algum tempo atrás, as vendas para construtora com tributação de contribuinte do ICMS geravam problemas nas barreiras fiscais de saída do estado.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

A dúvida reside na tributação das vendas para clientes que tem ao mesmo tempo atividades de contribuinte e não contribuinte do ICMS.

Deverá ser observada a real situação do cliente, se contribuinte ou não? Ou deve operar de outra forma?

RESPOSTA:

Preliminarmente, esclareça-se que, à luz da legislação tributária, qualquer pessoa, física ou jurídica, será considerada contribuinte do ICMS, estando obrigada a se inscrever no Cadastro de Contribuintes, quando realizar, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações relativas à circulação de mercadorias ou prestações de serviço sujeitas ao imposto, conforme regra prevista no art. 4º da Lei Complementar nº 87/1996, reproduzida no art. 55 do RICMS/2002.

Cumpre esclarecer, todavia, que a condição de contribuinte independe de estar a pessoa constituída ou registrada, bastando que pratique com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial a operação ou a prestação acima referida (conforme § 1º do citado art. 55 do RICMS/2002). Em outras palavras, a inscrição no Cadastro de Contribuintes, embora se constitua numa obrigação exigida de todos aqueles que se encontram na condição de contribuinte do imposto, não constitui, de per si, elemento suficiente para se determinar tal condição.

Com efeito, casos há em que contribuintes do ICMS, não obstante realizem o fato gerador deste imposto, descumprem a obrigação acessória de se inscreverem no respectivo Cadastro e nem por isso deixam de ser caracterizados, à luz da legislação, como “contribuintes”.

A par disso, existem também situações em que, por razões associadas ao controle fiscal de determinadas operações, embora caracterizadas como não contribuintes do imposto, a legislação prevê que determinadas pessoas se inscrevam no Cadastro de Contribuintes (v.g., para possibilitar a obtenção de autorização para emissão de documentos fiscais), inscrição esta que, por si só, não é suficiente para caracterizá-las como “contribuintes” do ICMS.

Isto posto, temos que as empresas de construção civil se enquadram, via de regra, neste último caso. Vale dizer, em que pese o fato da atividade de construção civil estar arrolada dentre aquelas tributadas por via do ISSQN - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (item 7 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31/07/2003), tais empresas dispõem de inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS, haja vista a necessidade de acobertarem as remessas de materiais para as suas obras, fato este que, como visto acima, não as qualifica como contribuinte do imposto estadual.

Relativamente às empresas da construção civil localizadas neste Estado, o imposto (ICMS) incidirá quando estas promoverem alguma das operações descritas no art. 176 da Parte I do Anexo IX do RICMS/2002.

Por outro lado, não há na legislação deste Estado previsão de um documento específico com a finalidade de comprovação junto ao Fisco, de forma inequívoca, que a empresa de construção civil realiza, com habitualidade, operações relativas à circulação de mercadorias sujeitas ao ICMS.

Destarte, a condição de contribuinte do imposto dos clientes da Consulente deverá ser comprovada por qualquer meio de prova que venha a oferecer convencimento à autoridade fiscal, como, por exemplo, uma certidão do Fisco da unidade da Federação de localização da empresa destinatária, atestando efetivos recolhimentos de ICMS.

Outrossim, cabe destacar que o Estado de Minas Gerais não é signatário do Convênio ICMS nº 137/2002 citado pela Consulente.

Até 31/12/2015, nas operações que destinassem bens ou mercadorias à empresa de construção civil localizada em outra unidade da Federação, ainda que inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS, deveria ser aplicada a alíquota prevista para a operação interna, salvo se comprovado, pelo remetente e de forma inequívoca, que a destinatária realizasse, com habitualidade, operações relativas à circulação de mercadorias sujeitas ao ICMS, conforme § 12 do art. 42 do RICMS/2002, então vigente.

No entanto, tal dispositivo foi revogado pelo inciso I do art. 12 do Decreto nº 46.930/2015, em razão da implementação na legislação mineira das alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015.

A citada emenda constitucional outorgou nova competência tributária aos Estados relacionada ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), qual seja, o diferencial de alíquotas nas operações e prestações interestaduais que destinem mercadorias e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto.

Isto porque, as redações anteriores dos incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal/1988 previam a incidência do imposto relativo à diferença entre as alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem mercadorias e serviços a consumidor final, contribuinte do ICMS, localizado em outro Estado e, após as alterações promovidas pela EC nº 87/2015, o imposto referente a esta diferença também será devido nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte.

Os Estados e o Distrito Federal editaram o Convênio ICMS nº 93/2015, no sentido de uniformizar os procedimentos a serem observados nas operações e prestações interestaduais que destinem mercadorias e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O Estado de Minas Gerais implementou tais normas por meio da Lei nº 21.781, de 1º/10/2015, bem como da publicação do Decreto nº 46.930/2015.

Após estes esclarecimentos iniciais, passa-se à resposta ao questionamento formulado.

A empresa de construção civil somente será considerada contribuinte do ICMS quando, concomitantemente com sua atividade fim, realizar, com habitualidade, operações relativas à circulação de mercadorias sujeitas ao imposto, nos termos do inciso I do art. 178 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002.

A Consulente informa que efetuará vendas a clientes com atividade de construção civil e revenda, concomitantemente. Portanto, deverá adotar o tratamento tributário cabível nas operações destinadas a contribuinte do imposto.

Porém, caso o destinatário não realize operações relativas à circulação de mercadorias, a Consulente, ao remeter-lhe mercadorias, adotará o tratamento tributário previsto para as operações interestaduais destinadas a não contribuinte.

Nesse sentido, sugere-se a leitura da Orientação Tributária DOLT/SUTRI nº 002/2016, bem como das Consultas de Contribuintes nº 013/2012 e 078/2016.

Todavia, no caso de operações interestaduais, sugere-se que as demais unidades da Federação envolvidas também sejam consultadas.

Cumpre informar, ainda, que a Consulente poderá utilizar os procedimentos relativos à denúncia espontânea, observando o disposto nos arts. 207 a 211-A do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), aprovado pelo Decreto nº 44.747/2008, caso não tenha adotado os procedimentos acima expostos.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 16 de março de 2018.

Valdo Mendes Alves

Assessor
Divisão de Orientação Tributária

Ricardo Wagner Lucas Cardoso

Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza

Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues

Superintendente de Tributação