ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - PRODUTOS DE NUTRIÇÃO ENTERAL - INAPLICABILIDADE - Não se aplica o regime de substituição tributária aos produtos de nutrição enteral, classificados sob o código 2106.90.90 da NBM/SH, tendo em vista que, embora o referido código conste do subitem 43.1.46 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02, com redação vigente desde 1º de março de 2011, tais mercadorias não se enquadram na descrição nele contida.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, optante pelo Simples Nacional, tem como atividade o comércio varejista de artigos médicos e ortopédicos, produtos alimentícios funcionais e dietéticos, peças e equipamentos hospitalares e de uso médico em geral, locação de equipamentos hospitalares e de uso médico em geral.

Afirma adquirir dietas enteral e paraenteral, classificadas pelo fabricante sob o código 2106.90.30 da NBM/SH, não obstante a Secretaria da Receita Federal do Brasil, em soluções de consulta, tê-las classificado sob o código 2106.90.90 da mesma Nomenclatura.

Aduz que, devido ao fato de os dois códigos citados encontrarem-se elencados no subitem 43.1.35 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02, e como o fornecedor está situado em Estado não signatário de protocolo ou convênio para instituição de substituição tributária nas operações com os referidos produtos, recolhe o ICMS/ST na entrada da mercadoria em território mineiro.

Entende que os produtos que adquire não estão contemplados na descrição do mencionado subitem 43.1.35, pois não são complementos ou suplementos alimentares, mas, sim, alimentação única administrada via trato gastrointestinal ou oral a pacientes hospitalizados, em que pese possuírem a mesma classificação fiscal.

Para fundamentar seu entendimento, apresenta trabalho elaborado por seus nutricionistas, cuja cópia faz parte dos autos desse PTA.

Com dúvida sobre a aplicação do regime de substituição tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - O entendimento exposto pela Consulente está correto, ou seja, as mercadorias denominadas dieta enteral e dieta paraenteral que adquire para revenda não estão contempladas na descrição do subitem 43.1.35 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02, não se sujeitando, assim, ao regime de substituição tributária?

2 - Caso a resposta seja de que tais mercadorias não estão inseridas no subitem 43.1.35 referido, mas que, ainda assim, estão sujeitas ao regime de substituição tributária, qual o item da Parte 2 do Anexo XV citado e qual a margem de valor agregado (MVA) considerados, bem como a fundamentação legal para a aplicação desse regime?

RESPOSTA:

1 - Inicialmente, deve-se esclarecer que o correto tratamento tributário de determinada mercadoria depende da sua adequada classificação em um dos códigos da NBM/SH e da respectiva descrição. A classificação de mercadoria para os efeitos tributários é de inteira responsabilidade do contribuinte. Restando dúvida quanto ao correto enquadramento de produtos na classificação fiscal, sugere-se que a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) seja consultada, por ser o órgão competente para dirimi-la.

A substituição tributária disciplinada no Anexo XV do RICMS/02 aplica-se em relação a qualquer produto incluído em um dos códigos da NBM/SH relacionados na Parte 2 do mesmo Anexo, desde que integre a respectiva descrição. Logo, estando o produto classificado no código da NBM/SH citado em subitem da Parte 2 e, cumulativamente, enquadrando-se na descrição contida neste mesmo subitem, aplica-se o referido regime.

A Secretaria da Receita Federal do Brasil, em soluções de consultas publicadas em seu sítio na internet, classifica as mercadorias denominadas dieta enteral sob o código 2106.90.90 da NBM/SH - Outras.

Os Protocolos ICMS 28/09, 167/09 e 188/09, firmados entre os Estados de Minas Gerais, São Paulo, Rio Grande do Sul e Santa Catarina, respectivamente, dispõem sobre a substituição tributária nas operações interestaduais com produtos alimentícios realizadas entre contribuintes situados nesses Estados.

Tendo em vista a assinatura dos referidos Protocolos, o código 2106.90.90 passou a constar do subitem 43.1.35 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02, com redação vigente até 28/02/11, juntamente com os códigos 2106.10.00 e 2106.90.30, sob a descrição “Complementos alimentares compreendendo, entre outros, shakes para ganho ou perda de peso, barras e pós de proteínas, tabletes ou barras de fibras vegetais, suplementos alimentares de vitaminas e minerais em geral, ômega 3 e demais suplementos similares, ainda que em cápsulas”.

Esclareça-se que, com a publicação do Decreto nº 45.531, de 21 de janeiro de 2011, o subitem mencionado recebeu nova numeração, qual seja, 43.1.46, em virtude de celebração de novos Protocolos/ST. Desse modo, a Consulente deverá observar as alterações advindas com a publicação do referido Decreto, com redação vigente desde 1º de março de 2011.

As Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias - NESH/2007, define o que vem a ser complementos alimentares:

“As preparações designadas muitas vezes sob o nome de “complementos alimentares”, à base de extratos de plantas, concentrados de frutas, mel, frutose, etc., adicionados de vitaminas e, por vezes, de pequenas quantidades de compostos de ferro. Estas preparações apresentam-se acondicionadas em embalagens, nos quais consta que se destinam à manutenção da saúde e do bem-estar geral. Excluem-se as preparações análogas, próprias para evitar ou tratar doenças ou afecções (posições 30.03 ou 30.04)”.

Desse modo, os alimentos para fins especiais, com ingestão controlada de nutrientes, elaborados para uso por sondas ou via oral, como é o caso das mercadorias denominadas dieta enteral, classificadas sob o código 2106.90.90 da NBM/SH, cujos requisitos mínimos são fixados pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, por meio da Resolução - RDC nº 63, de 06 de julho de 2000 e da Resolução nº 449, de 9 de setembro de 1999, não são sujeitos ao regime de substituição tributária, tendo em vista que, embora esse código conste do subitem 43.1.46 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02, tais mercadorias não se enquadram na descrição contida neste subitem.

Caso tenha efetuado recolhimento indevido a título de substituição tributária, a Consulente poderá requerer a sua restituição, observado o disposto nos arts. 92 e seguintes do RICMS/02 c/c art. 166 do Código Tributário Nacional bem como os procedimentos estabelecidos no art. 28 do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos - RPTA/MG, estabelecido pelo Decreto nº 44.747, de 03 de março de 2008.

À guisa de esclarecimento, ressalte-se que, relativamente às preparações nutritivas administradas por via intravenosa, como é o caso das mercadorias denominadas dieta paraenteral, infere-se da leitura da Nota 1.a do Capítulo 30 da Tarifa Externa Comum - TEC, bem como das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias - NESH/2007, que essas devem ser classificadas na posição 30.03 da NBM/SH.

Capítulo 30
Notas.
1.- O presente Capítulo não compreende:
a) os alimentos dietéticos, alimentos enriquecidos, alimentos para diabéticos, complementos alimentares, bebidas tônicas e águas minerais, exceto as preparações nutritivas administradas por via intravenosa (Seção IV);
(Tarifa Externa Comum - TEC)
30.03 - Medicamentos (exceto os produtos das posições 30.02, 30.05 ou 30.06) constituídos por produtos misturados entre si, preparados para fins terapêuticos ou profiláticos, mas não apresentados em doses nem acondicionados para venda a retalho.
São especialmente classificados nesta posição:
3) As preparações nutritivas administradas exclusivamente por via intravenosa, a saber, por injeção ou perfusão na veia.
(Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias - NESH/2007).

Informa-se ainda que as mercadorias classificadas na posição 30.03 da NBM/SH e descritas “como medicamentos, exceto para uso veterinário” encontram-se contempladas no subitem 15.1 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02, sujeitando-se, portanto, ao regime de substituição tributária.

2 - Prejudicada.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 06 de maio de 2011.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Antonio Eduardo M. S. P. Leite Junior
Superintendente de Tributação

(*) Consulta reformulada para melhor elucidação da matéria nela tratada.