ICMS – NÃO INCIDÊNCIA – AUTOPRODUTOR DE ENERGIA ELÉTRICA – O consumo de energia elétrica nas dependências e edificações pertencentes ao mesmo estabelecimento gerador não caracteriza operação relativa à circulação de mercadoria, estando fora do campo de incidência do ICMS, por não configurar fato gerador do imposto.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente informa possuir estabelecimento composto por um complexo de usinas responsável por gerar e transmitir energia elétrica, em linhas de transmissão próprias, exclusivamente para outro estabelecimento da empresa, onde é integralmente consumida no processo de beneficiamento de ouro em barras destinado ao mercado externo.

Afirma que para acompanhamento integral e contínuo das operações das usinas mantém um complexo de vilas com casas e outros prédios de apoio sociocultural com o fim específico de moradia de seus funcionários e respectivas famílias.

Aduz que o suprimento de energia elétrica consumida nesse complexo de vilas é realizado por meio de rede de distribuição interna, com a energia gerada na própria usina hidrelétrica.

Ressalta que o estabelecimento é único, indivisível, contendo as instalações geradoras, os reservatórios, as subestações, as áreas de manutenção, as vias de acesso às usinas, a rede de iluminação nas ruas das vilas e as casas.

Salienta que não há nenhum tipo de cobrança por essa energia elétrica, o que o leva a entender que não há sequer a circulação da mercadoria energia elétrica, uma vez que permanecem no estabelecimento gerador.

Esclarece que em virtude da falta de medição específica para a energia elétrica consumida nas vilas (casas, iluminação noturna, local utilizado como capela, oficinas), e como forma de aferir a real demanda, contratou consultoria especializada para elaboração de laudo técnico para o enquadramento da unidade consumidora para fins de tarifação e consequente definição da alíquota de ICMS, se for o caso.

Também esclarece que, se for o caso de tributação da energia elétrica, a unidade consumidora é enquadrada como consumidor primário, tensão de fornecimento classe A4, Tarifa Binômia Convenciona A-4, atividade principal Consumo Próprio, subclasse próprio.

Com dúvidas sobre a incidência do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica consumida nesse complexo de vilas mantidas para moradia de funcionários, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – Ocorre o fato gerador do ICMS relativo à energia elétrica consumida nas vilas (iluminação noturna, acessos às usinas, oficinas) dentro do próprio estabelecimento gerador?

2 – Caso positivo, qual será a base de cálculo e a alíquota a ser utilizada?

3 – Caso negativo, qual o procedimento tributário a ser adotado?

RESPOSTA:

1 – Não. A ocorrência do fato gerador é situação necessária para o nascimento da obrigação tributária.

No RICMS/2002 encontram-se previstas as hipóteses de incidência do imposto que deixam caracterizada a circulação de mercadoria, assim entendido sua destinação ao consumo.

Considerando-se o disposto no inciso II, § 3º, art. 11 c/c art. 25, ambos da Lei Complementar nº 87/1996, a localização do estabelecimento, na seara do ICMS, é referência para determinação do aspecto espacial da hipótese de incidência, além de se constituir no núcleo de apuração autônoma do imposto, em que débitos e créditos se confrontam.

Outra decorrência dessa regra de autonomia é a incidência do imposto mesmo nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, conforme previsão contida no art. 6º, inciso VI, da Lei no 6763/75.

Todavia, no caso em tela, não ocorre saída física da mercadoria, haja vista que, de acordo com as informações trazidas aos autos pela Consulente, o local da geração de energia elétrica e as edificações onde há o consumo de parte dessa energia encontram-se em uma mesma planta e pertencem à mesma pessoa jurídica, formando um estabelecimento único.

À guisa de ilustrar o entendimento ora exposto, vale transcrever trecho do relatório proferido pelo Ministro Rafael Mayer na Representação nº 1.181 – PA, citado por Sacha Calmon Navarro Coêlho:

“Quer se entenda o conceito constitucional sob o prisma de uma circulação jurídica ou de uma circulação econômica da mercadoria na direção do consumo, a operação que as suscita somente assume relevo quando significa uma exteriorização relativamente ao âmbito do estabelecimento.

Os atos internos, os graus de processamento no interior do estabelecimento não podem ser elementos de circulação econômica e jurídica, pois são simples atos físicos ou materiais do processo produtivo e não dão causa à incidência do tributo.

Em complementando esse conceito constitucional, a Lei Complementar (Decreto-Lei nº 406) põe como aspecto dominante no fato gerador do ICM a saída da mercadoria para incorporar-se na dinâmica da economia da circulação e do consumo. Sem que ocorra a saída da mercadoria do estabelecimento, ainda que seja ficta, nos estritos moldes do art. 1º, inciso III, do Decreto-Lei nº 406, ou da entrada no estabelecimento de mercadoria importada, não se terão aspecto material e temporal do fato gerador do ICM”. (Coêlho, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. 9. ed. Forense: Rio de Janeiro, 2008. p.535)

Desse modo, o consumo de energia elétrica nas dependências e edificações pertencentes ao mesmo estabelecimento gerador não caracteriza nem mesmo uma circulação jurídica, estando fora do campo de incidência do ICMS, por não configurar fato gerador do imposto.

2 – Prejudicada.

3 – Conforme resposta dada ao item 1, o consumo de energia elétrica nas vilas (iluminação noturna, acessos às usinas, oficinas), dentro do próprio estabelecimento gerador, está fora do campo de incidência do ICMS.

Assim, observada a regra estabelecida no inciso I, § 3º, art. 20 da Lei Complementar nº 87/1996, reproduzida na alínea “b”, inciso IV, art. 70 do RICMS/2002, o aproveitamento do imposto, a título de crédito, referente à entrada de mercadoria ou bem utilizados no processo de geração de energia elétrica será proporcional tão somente à saída tributada, ou seja, ao montante de energia transmitida ao outro estabelecimento da Consulente para ser utilizada no beneficiamento do ouro.                 

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 09 de fevereiro de 2010.

Marli Ferreira

Divisão de Orientação Tributária

Inês Regina Ribeiro Soares

Diretoria de Orientação e Legislação Tributária

Gladstone Almeida Bartolozzi

Superintendência de Tributação