Consulta declarada inepta por versar sobre disposição claramente expressa na legislação tributária, em conformidade com o art. 43, inciso I e seu parágrafo único, do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), aprovado pelo Decreto nº 44.747/08.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, com apuração do ICMS por débito e crédito, tem como atividade principal a confecção de armações metálicas para a construção (CNAE 2599-3/01), e como atividades secundárias a recuperação de materiais metálicos, exceto alumínio (CNAE 3831-9/99) e o comércio atacadista de ferragens e ferramentas (CNAE 4687-7/03).

Afirma que possui dentro e fora do Estado de Minas Gerais vários clientes de diversos segmentos, dentre os quais empresas de construção civil.

Diz que quanto à relação comercial com as empresas de construção civil localizadas em outros estados tem dúvidas em enquadrá-las na condição de contribuintes do ICMS de acordo com o art. 42, inciso II e § 12, do RICMS/02.

Indica situação específica quanto a um de seus clientes localizado no Estado do Mato Grosso que lhe forneceu dois documentos para lhe provar a sua condição de contribuinte do ICMS: “Atestado de Adesão ao Fundo Partilhado de Investimento Social – FUPIS”, onde consta indicação do Fisco daquele estado considerando-o como contribuinte do ICMS; e cópia do Livro Registro de Apuração do ICMS onde não constam registros de movimentos relacionados com o ICMS.

Esclarece que ainda não praticou nenhuma operação de vendas para o referido cliente.

CONSULTA:

Os documentos apresentados pelo contribuinte, descritos acima, são ou não suficientes para enquadrá-lo na condição de contribuinte do ICMS, visando à aplicação da alíquota interestadual?

RESPOSTA:

Em conformidade com o disposto no art. 43, inciso I e seu parágrafo único, do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), aprovado pelo Decreto nº 44.747/08, declara-se inepta a presente consulta, por versar sobre disposição claramente expressa na legislação tributária.

Saliente-se que a matéria abordada encontra disciplina no § 12 do art. 42 do RICMS/02. Acrescente-se que o objeto da consulta de contribuinte é a resolução de dúvida sobre a legislação tributária, sendo de competência da delegacia fiscal a que estiver circunscrita a análise, no caso concreto, de documentos comprobatórios para cumprimento de determinada obrigação.

A título de orientação, responde-se o questionamento formulado.

Preliminarmente, esclareça-se que, à luz da legislação tributária, qualquer pessoa, física ou jurídica, será considerada contribuinte do ICMS, estando obrigada a se inscrever no Cadastro de Contribuintes, quando realizar, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações relativas à circulação de mercadorias ou prestações de serviço sujeitas ao imposto, conforme regra prevista no art. 4º da Lei Complementar nº 87/1996, reproduzida no art. 55 do RICMS/02.Vide Consulta de Contribuinte nº 013/2012.

Cumpre esclarecer que a condição de contribuinte independe de estar a pessoa constituída ou registrada, vale dizer, a inscrição no Cadastro de Contribuintes, embora se constitua numa obrigação exigida de todos aqueles que se encontram na condição de contribuinte do imposto, não constitui, de per si, elemento suficiente para se determinar tal condição.

Com efeito, casos há em que contribuintes do ICMS, não obstante realizarem o fato gerador deste imposto, descumprem a obrigação acessória de se inscreverem no respectivo cadastro e nem por isso deixam de ser caracterizados, à luz da legislação, como contribuintes.

A par disso, existem também situações em que, por razões associadas ao controle fiscal de determinadas operações, embora caracterizadas como não contribuintes do imposto, a legislação prevê que determinadas pessoas se inscrevam no Cadastro de Contribuintes (v.g., para possibilitar a obtenção de autorização para impressão de documentos fiscais), inscrição esta que, por si só, não é suficiente para caracterizá-las como “contribuintes” do ICMS.

Isso posto, temos que as empresas de construção civil enquadram-se, via de regra, neste último caso. Em que pese o fato da atividade de construção civil estar arrolada dentre aquelas tributadas por via do Imposto sobre Serviços - ISS (item 7 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003), tais empresas dispõem de inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS, haja vista a necessidade de acobertarem as remessas de materiais para as suas obras, fato este que, como visto acima, não as qualifica como contribuinte do imposto estadual.

Relativamente às empresas da construção civil localizadas neste Estado, o imposto (ICMS) incidirá quando estas promoverem alguma das operações descritas no art. 176 da Parte I do Anexo IX do referido Regulamento.

O inciso VII do § 2º do art. 155 da Constituição de 1988 determina que, nas operações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, seja adotada alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do ICMS, e a alíquota interna, quando não for contribuinte dele.

Nesse sentido, o § 12 do art. 42 do RICMS/02 dispõe que, na operação que destine bens ou mercadorias à empresa que executa obra de construção civil, hidráulica ou semelhantes, localizada em outra unidade da Federação, ainda que inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS, deverá ser aplicada a alíquota prevista para a operação interna, salvo se comprovado pelo remetente de forma inequívoca, que a destinatária realiza, com habitualidade, operações relativas à circulação de mercadorias sujeitas ao ICMS.

Vale destacar que o conceito de habitualidade para fins tributários está previsto no § 2º do art. 55 do RICMS/02 que o define como a prática de operações que importem em circulação de mercadorias ou de prestações de serviços de transporte, interestadual ou intermunicipal, ou de comunicação, a qual, pela sua repetição, induz à presunção de que tal prática constitui atividade própria de contribuinte regular.

Não há na legislação deste Estado previsão de um documento específico com a finalidade de comprovação junto ao Fisco, de forma inequívoca, que a empresa de construção civil realiza, com habitualidade, operações relativas à circulação de mercadorias sujeitas ao ICMS.

Conforme detalhado acima, cabe reiterar que a inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS não é, por si só, prova suficiente para a comprovação desta condição, posto que em várias unidades da Federação tal cadastro, por situações excepcionais, abriga pessoas que não são consideradas contribuintes, conforme definição contida no art. 4º da Lei Complementar nº 87/96.

Destarte, a condição de contribuinte do imposto dos clientes da Consulente deverá ser comprovada por qualquer meio de prova que venha a oferecer convencimento à autoridade fiscal, como, por exemplo, uma certidão do Fisco da unidade da Federação de localização da empresa destinatária, atestando a promoção pelo destinatário de operaçõesrelativas à circulação de mercadorias sujeitas ao ICMS, bem como comprovantes de recolhimentos regulares do imposto.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA/MG, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/08.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 26 de Novembro de 2014.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Sara Costa Felix Teixeira
Superintendente de Tributação