OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS – SIMPLES NACIONAL – NOTA FISCAL DE SAÍDA – VEÍCULO USADO – CONTRATO DE COMISSÃO –A venda de veículo usado decorrente de contrato de comissão deve ser acobertada por nota fiscal em que conste CFOP 5.949 ou 6.949, conforme o caso, e o CSOSN 400, conforme Tabela “B” do Anexo I do Ajuste SINIEF nº 07/05.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, devidamente inscrita no cadastro de contribuintes deste Estado, com apuração do ICMS atualmente por débito e crédito, possui atividade econômica principal classificada na CNAE 4511-1/02 – Comércio a varejo de automóveis, camionetas e utilitários usados.

Diz que a Receita Federal na Solução de Consulta 6ª RF nº 207, de 18/12/2008 (DOU de 31/12/2008), esclarece que nas operações de venda de veículos usados em consignação por comissão (contrato de comissão arts. 693 a 709 do Código Civil), a receita bruta, para fins de determinação da base de cálculo do Simples Nacional, corresponderia a diferença entre o valor da receita de venda do veículo e o valor de custo de aquisição e deveria ser tributada pelo Anexo III da Lei Complementar nº 123/2006, que é exclusivo para prestação de serviços, não havendo recolhimento de ICMS.

Informa que recebe veículo em consignação acobertado por nota fiscal emitida pelo consignante (que nesse caso é, também, o comitente conforme arts. 693 a 709 do Código Civil) com CFOP 5.917.

Com dúvida sobre a interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

Se a Consulente optar pelo regime de recolhimento Simples Nacional, como deve ser emitida a nota fiscal relativa à venda do veículo na hipótese acima apresentada (CFOP e CST), considerando que a Receita Federal determina a tributação conforme Anexo III da Lei Complementar nº 123/2006 (onde não há previsão de recolhimento de ICMS) e o veículo transitou pelo seu pátio?

RESPOSTA:

Inicialmente, cabe registrar que, diante da confusão constante da exposição feita pela Consulente no tocante à denominação das partes envolvidas no negócio sobre o qual se formula o presente questionamento, a resposta à consulta, bem como o relatório acima, consideraram que o contrato a ser celebrado é o de comissão, nos termos dos art. 693 a 709 do Código Civil de 2002.

Feito este esclarecimento, destaca-se resposta recente da Receita Federal relativa à venda de veículos usados no âmbito do Simples Nacional:

SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 166, DE 25 DE JUNHO DE 2014

(Publicado(a) no DOU de 07/07/2014, seção 1, pág. 7)  

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL

EMENTA: VENDA DE VEÍCULOS USADOS. CONTA PRÓPRIA. INTERMEDIAÇÃO. CONSIGNAÇÃO.

A atividade de compra e venda de veículos usados nas operações de conta própria permite a opção pelo Simples Nacional, cuja receita bruta é o produto da venda, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, tributada na forma do Anexo I da Lei Complementar n° 123, de 2006. Inaplicável a equiparação do art. 5°, da Lei n° 9.716, de 1998, para fins de Simples Nacional.

A prestação de serviços de intermediação na compra e venda de veículos usados veda a opção pelo Simples Nacional, nos termos do inciso XI do art. 17 da Lei Complementar n° 123, de 2006.

A venda de veículos em consignação, mediante contrato de comissão ou contrato estimatório, é feita em nome próprio, motivo pelo qual a atividade não caracteriza a intermediação de negócios vedada pelo inciso XI do art. 17 da Lei Complementar n° 123, de 2006. Assim, a referida atividade permite o ingresso no Simples Nacional, desde que atendidas as demais condições previstas na mencionada Lei Complementar.

No contrato de comissão, arts. 693 a 709 do Código Civil, a receita bruta (base de cálculo) é a comissão, tributada pelo Anexo III da Lei Complementar n° 123, de 2006.

No contrato estimatório, arts. 534 a 537 do Código Civil, a receita bruta (base de cálculo) é o produto da venda a terceiros de veículos usados recebidos em consignação, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, tributada pelo Anexo I da Lei Complementar n° 123, de 2006.

DISPOSITIVOS LEGAIS: Constituição Federal de 1988, art. 146, III, “d”; Lei Complementar n° 123, de 2006, arts. 3º, § 1º, 17, XI e §§ 2º e 5°-F, 18, § 3º; Lei n° 9.716, de 1998, art. 5º; Lei n° 10.406, de 2002 (Código Civil), arts. 534 a 537 e 693 a 709. (Disponível em http://www.receita.fazenda.gov.br/publico/Legislacao/SolucoesConsultaCosit/2014/SCCosit1662014.pdf) (destaque nosso)

A título de informação, cumpre salientar que a vedação de ingresso das pessoas que pratiquem negócios que configurem intermediação no regime do Simples Nacional foi revogada com a advento da Lei Complementar nº 147/2014.

A solução de Consulta da Receita Federal acima transcrita explicita o tratamento de duas modalidades contratuais, quais sejam, contrato estimatório e contrato de comissão, com características e efeitos tributários específicos.

O contrato estimatório, ou consignação mercantil (arts. 534 a 537 do Código Civil), conforme ensinamento da jurista Maria Helena Diniz “é o negócio jurídico em que alguém (consignatário) recebe de outrem (consignante) bens móveis, ficando autorizado a vendê-los, em nome próprio, a terceiros, obrigando-se a pagar um preço estimado previamente, se não restituir as coisas consignadas dentro do prazo ajustado” (Curso de Direito Civil Brasileiro. 2011. São Paulo: Saraiva).

Esse tipo de contrato possui algumas peculiaridades relevantes, quais sejam:

a) trata-se de uma relação que envolve três partes: o remetente da mercadoria (consignante), o recebedor (consignatário) e o efetivo adquirente;

b) o recebedor do objeto da consignação mercantil deve ser comerciante, isto é, deverá destinar a mercadoria à comercialização;

c) na consignação mercantil, ocorrendo a venda pelo consignatário, ocorrerá, também, instantânea e simultaneamente, a venda pelo consignante, quando o negócio estará concluído, ou seja, na consignação, ocorrem duas operações de venda.

Dessa forma, a operação de venda efetuada pelo consignatário, sob contrato estimatório, tendo por objeto bem caracterizado como mercadoria, encontra-se no campo de incidência do ICMS, sendo tributada conforme Anexo I da Lei Complementar n° 123/06, no caso de opção pelo Simples Nacional.

Na consignação mercantil deve ser observado, no que couber, o procedimento previsto nos arts. 254 e 255 do Anexo IX do RICMS/02, ressaltando-se que, no caso do consignante não ser contribuinte do ICMS, deve ser emitido documento fiscal relativo à entrada do veículo, nos termos do inciso I do art. 20 da Parte 1 do Anexo V do citado Regulamento.

Em relação ao contrato de comissão (arts. 693 a 709 do Código Civil), Maria Helena Diniz (Diniz, 2011) o define como sendo: “o contrato pelo qual uma pessoa (comissário) adquire ou vende bens em seu próprio nome e responsabilidade, mas por ordem e por conta de outrem (comitente), em troca de certa remuneração, obrigando-se para com terceiros, com quem contrata (CC, art. 693)”.

O contrato de comissão é bilateral, oneroso, consensual e personalíssimo, análogo ao mandato, aplicando-se lhe as regras deste contrato, no que couber. No mandato, o representante age em nome do representado, na comissão, em nome próprio. O comissário contrata diretamente com terceiros em seu nome, vinculando-se pessoalmente. As pessoas com as quais contrata não podem acionar o comitente e este também não pode acioná-las. Em regra, o comissário deve ser empresário (pessoa física ou jurídica), ainda que o comitente não o seja.

O comissário é obrigado a agir de conformidade com as ordens e instruções do comitente, devendo, na falta destas ou não podendo pedi-las a tempo, proceder segundo os usos em casos semelhantes (art. 695 do CC), também, está obrigado a agir com cuidado e diligência, para evitar prejuízos ao comitente e lhe proporcionar o lucro razoável que se podia esperar (art. 696 do CC).

Importante destacar que o comissário não responde pela insolvência das pessoas com quem tratar, exceto em caso de culpa ou se do contrato de comissão constar a cláusula del credere (arts. 697 e 698 do CC).

Outra característica peculiar desse tipo de contrato é que o comitente tem como obrigação principal o pagamento da remuneração devida ao comissário em virtude dos termos do contrato, podendo ser proporcional ao trabalho realizado nas hipóteses em que o negócio não for concretizado em virtude de força maior ou pelo falecimento do comissário.

Nesse tipo de contrato, a comissão, que é o valor pago pelo comitente ao comissário pelo serviço prestado está sujeita à tributação pelo ISSQN, tributo de competência dos municípios, não havendo, portanto, incidência do ICMS. Nesse caso, as obrigações acessórias relativas à comissão paga pelo comitente devem ser orientadas pelo fisco municipal competente.

A Consulente é inscrita no cadastro de contribuintes do Estado de Minas de Gerais, dedicando-se ao comércio a varejo de automóveis, camionetas e utilitários usados (CNAE 4511-1/02). No exercício deste tipo de atividade comercial, pratica-se comumente a compra e venda (os veículos usados são adquiridos, através de pagamento ou permuta, pelo estabelecimento comercial com o objetivo de revenda) ou a consignação mercantil, na forma acima descrita. Nas duas situações o veículo usado é considerado “mercadoria”, posto que estará disponível para o comércio (circulação), portanto, a sua saída do estabelecimento comercial em razão de venda a terceiros constitui fato gerador do ICMS.

No entanto, caso adote o contrato de comissão com cláusula de depósito (arts. 693 a 709 do Código Civil), revestido das características que lhe são inerentes, conforme acima exposto, se o comitente não estiver obrigado à emissão de documentos fiscais, a Consulente deverá emitir nota fiscal referente à entrada do veículo, conforme inciso I do art. 20 da Parte 1 do Anexo V do RICMS/2002.

Por ocasião da entrega do veículo usado para o comprador efetivo (transferência da posse) a Consulente, que será a comissária do negócio jurídico em questão, deverá emitir nota fiscal em que conste como destinatário o adquirente do veículo, sem destaque do imposto e fazendo constar, no campo próprio, a informação complementar de que a saída decorre de venda relativa a contrato de comissão firmado com a pessoa do comitente, que deve ser qualificada, com seu nome, CPF e endereço.

A emissão do citado documento se presta a garantir o controle fiscal das operações da Consulente e permitir a aferição das características do negócio jurídico praticado, bem como a exigência das obrigações tributárias devidas, se for o caso.

Na legislação não há CFOP específico para as operações decorrentes do contrato de comissão. Nesse caso, por analogia (inciso I do art. 108 do CTN), entende-se aplicável o código 5.949 ou 6.949, conforme o caso.

O Código de Situação Tributária – CST, no caso de operações sujeitas ao regime do Simples Nacional (CRT igual a 1), deverá ser substituído pelo Código de Situação da Operação no Simples Nacional – CSOSN, assim, na situação em análise a Consulente deverá utilizar o código CSOSN 400, conforme Tabela “B” do Anexo I do Ajuste SINIEF 07/05.

Ainda, é importante lembrar que, nos termos do art. 112 do Código Civil de 2002, nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem, além disso, prescreve em continuidade o art. 113 do citado código que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

Diante disso, ressalta-se que, os arts. 205 e 205-A da Lei Estadual 6.763/75, em face do permissivo legal constante do parágrafo único do artigo 116, do Código Tributário Nacional – CTN, conferem à autoridade fiscal a prerrogativa de desconsiderar os atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência de fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 26 de Novembro de 2014.

Frederico Augusto Teixeira Barral
Coordenador em exercício
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Sara Costa Felix Teixeira
Superintendente de Tributação