ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – AUTOPEÇAS – Para fins de cálculo do ICMS/ST devido a este Estado, não poderá ser considerado crédito do imposto decorrente de operação interestadual com mercadoria cujo remetente esteja beneficiado com incentivo fiscal concedido em desacordo com as normas tributárias.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente exerce atividade de comércio atacadista de peças e acessórios novos para veículos automotores.

Apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e comprova suas saídas de mercadorias mediante emissão de nota fiscal modelo 1.

Informa possuir filiais em Uberlândia (MG) e em Vila Velha (ES), que são estabelecimentos atacadistas para efeitos da legislação tributária estadual de ambos os Estados.

Relata que, eventualmente, em diversos períodos compreendidos entre agosto de 2003 e fevereiro de 2007, a filial capixaba efetuou transferências de autopeças destinadas ao estabelecimento mineiro.

Durante todo o período mencionado, a legislação do Estado do Espírito Santo determinava a tributação das autopeças por substituição tributária, conforme previsão dos arts. 235 a 236-D do RICMS/ES. No entanto, tal tratamento foi revogado com efeitos a partir de 1º de março de 2007.

Menciona o crédito presumido concedido pelo Estado do Espírito Santo nas operações interestaduais promovidas por estabelecimento comercial atacadista.

Aduz que o ICMS devido por substituição tributária para este Estado tem sido regularmente apurado e recolhido desde janeiro de 2005.

Entende que o benefício concedido sob a forma de crédito presumido não se aplica, dentre outras situações, às operações com produtos tributados por substituição tributária, conforme disposto na Nota 34 da Resolução nº 3.166/01.

Alega ainda que a legislação do Estado concedente do benefício exclui do mesmo as mercadorias sujeitas à substituição tributária, situação reconhecida pela citada Nota 34.

Conclui que, existindo vedação específica por parte do Estado concedente, não se aplicariam as restrições da Resolução nº 3.166/01 às operações de transferências de autopeças efetuadas durante a vigência da substituição tributária no Estado do Espírito Santo.

Com dúvidas sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – Aplicam-se as restrições definidas no subitem 1.22 da Resolução nº 3.166/01 às operações realizadas entre agosto de 2003 e dezembro de 2004, ou seja, antes da entrada em vigor do Protocolo ICMS 36/04?

2 – Aplicam-se as restrições contidas no subitem 1.22 da Resolução nº 3.166/01 às operações realizadas entre 1º de janeiro de 2005 e 28 de fevereiro de 2007, período durante o qual o Estado do Espírito Santo manteve adesão ao Protocolo ICMS 36/04?

RESPOSTA:

Preliminarmente, informa-se que os benefícios fiscais relativos ao ICMS somente podem ser concedidos por meio de convênios celebrados entre as unidades da Federação (Estados e Distrito Federal) no âmbito do CONFAZ, conforme dispõe a alínea “g”, inciso XII, § 2º, art. 155 da Constituição da República, bem como o art. 1º da Lei Complementar nº. 24/75, o § 5º, art. 28 da Lei estadual nº. 6763/75, e o § 1º, art. 62 do RICMS/02.

Qualquer benefício fiscal concedido unilateralmente por determinada unidade da Federação não obriga o Estado de destino do produto ou serviço a suportar a parcela do crédito do ICMS correspondente ao incentivo.

O Protocolo ICMS 36/04 foi publicado em 07/10/04 e produziu efeitos a partir de 1º de janeiro de 2005, ressaltando-se a exclusão do Estado de Espírito Santo pelo Protocolo ICMS 01/07, com efeitos a partir de 1º/03/07.

 O inciso XXI do art. 107 do RICMS/ES, previu, entre 1º/08/03 a 31/07/08, crédito presumido de 11% (onze por cento) nas operações interestaduais promovidas por estabelecimento comercial atacadista situado no Estado do Espírito Santo. Conforme dispunha o inciso III, § 3º do citado art. 107, tal crédito presumido não se aplicava às hipóteses de operações com mercadorias sujeitas à substituição tributária.

Feitas essas considerações, responde-se às questões formuladas.

1 – Até 31/12/04, no Estado do Espírito Santo as autopeças estavam sujeitas à substituição tributária no âmbito interno, não sendo tal regime aplicável às operações interestaduais, como no caso de transferências realizadas por estabelecimento capixaba tendo como destinatário estabelecimento mineiro.

Assim, entre 1º/01/04 e 31/12/04, ao dar entrada em tais mercadorias em Minas Gerais, cabia ao contribuinte mineiro, nos termos do disposto no então vigente Capítulo L, Anexo IX do RICMS/02, efetuar a retenção do imposto devido a este Estado a título de substituição tributária.

Nesse período, em que pese a concessão unilateral de benefício por parte do Estado do Espírito Santo, caso o estabelecimento capixaba tenha, ao realizar a operação de transferência, utilizado o citado crédito presumido, e o destinatário mineiro tenha considerado, para fins de cálculo do ICMS/ST devido a Minas Gerais, crédito de imposto relacionado com benefício fiscal concedido em desacordo com as normas tributárias, ficará configurado recolhimento a menor do ICMS devido a título de substituição tributária.

Em relação às operações mencionadas pela Consulente ocorridas entre agosto de 2003 e 31/12/2003, período em que as mercadorias em questão não estavam sujeitas à substituição tributária em Minas Gerais, ao destinatário mineiro era permitido o crédito do imposto na mesma proporção em que vinha sendo efetivamente recolhido à unidade da Federação de origem, ou seja, 1% (um por cento) sobre a base de cálculo destacada na nota fiscal de remessa, nos termos do disposto no subitem 1.22 da Resolução nº 3.166/01.

2 – No período compreendido entre 1º/01/05 e 28/02/07, quando já produzia efeitos o Protocolo ICMS 36/2004, as operações interestaduais de transferência eram alcançadas pelo regime de substituição tributária, não se aplicando, portanto, o crédito presumido de que trata o inciso XXI do art. 107 do RICMS/ES.

Assim, em relação às operações ocorridas em tal período, considerando que o imposto tenha sido integralmente recolhido pelo remetente, sem aplicação do crédito presumido, não prevalece o disposto no item 1.22 da Resolução nº 3.166/01. Caso o imposto tenha sido recolhido a menor pelo remetente, a Consulente será responsável pelo pagamento da diferença devida, nos termos do disposto no art. 15, Parte 1, Anexo XV do RICMS/02.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, o mesmo poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades no prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, aprovado pelo Decreto nº 44.747/2008.

DOLT/SUTRI/SEF, 09 de dezembro de 2008.

Inês Regina Ribeiro Soares

Diretoria de Orientação e Legislação Tributária

Gladstone Almeida Bartolozzi

Superintendência de Tributação