ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - COMPLEMENTOS ALIMENTARES -APLICABILIDADE -A substituição tributária estabelecida no Anexo XV do RICMS/02 aplica-se em relação a qualquer produto incluído em um dos códigos da NBM/SH relacionados em subitem da Parte 2 deste Anexo, desde que integre a respectiva descrição. Assim, aplica-se o referido regime aos complementos alimentares, que se encontravam relacionados no subitem 43.1.35 da Parte 2 em comento, com redação vigente até 28 de fevereiro de 2011. A partir de 1º de março de 2011, o referido subitem passou a ter nova numeração, qual seja, 43.1.46, em razão da publicação do Decreto nº 45.531, de 21 de janeiro de 2011.

ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - PRODUTOS PARA NUTRIÇÃO ENTERAL -INAPLICABILIDADE -Não se aplica o regime de substituição tributária aos produtos para nutrição enteral, classificados sob o código 2106.90.90 da NBM/SH, tendo em vista que, embora o referido código conste do subitem 43.1.46 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02, tais mercadorias não se enquadram na descrição nele contida.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente informa que importa de suas coligadas estabelecidas em outros países produtos de nutrição médica para fins especiais, que são revendidos de São Paulo para clientes situados em Minas Gerais.

Afirma que tais produtos são registrados no Ministério da Saúde e estão enquadrados no Regulamento Técnico de Alimentos para Fins Especiais, de acordo com definições específicas, as quais foram descritas no PTA.

Aduz que existem diferenças significativas entre os produtos que comercializa e os suplementos ou complementos alimentares. Enquanto os primeiros contêm os nutrientes nas concentrações e proporções adequadas e, por este motivo, podem ser considerados nutricionalmente completos, os suplementos ou complementos alimentares não apresentam as mesmas características, pois não possuem todos os nutrientes necessários e não são adequadamente balanceados.

Acrescenta que os seus produtos são destinados à aplicação oral ou por sonda em pacientes em regime hospitalar, ambulatorial ou domiciliar, sendo revendidos para hospitais particulares e da rede pública situados em Minas Gerais e distribuidores atacadistas mineiros de medicamentos, revenda esta que não ocorre diretamente a pacientes, farmácias ou drogarias.

Relaciona os produtos que são revendidos aos clientes estabelecidos neste Estado, os quais são classificados sob o código 2106.90.90 da NBM/SH.

Transcreve o subitem 43.1.35 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02, que trata da substituição tributária de alguns complementos e suplementos alimentares e afirma que não revende as mercadorias nele descritas, embora os códigos de classificação na NBM/SH dos seus produtos (2106.90.30 e 2106.90.90) estejam ali relacionados.

Entende que, ainda que a classificação dos seus produtos esteja prevista no citado subitem, as operações com os distribuidores atacadistas mineiros de medicamentos não estão sujeitas ao regime de substituição tributária, porque revende produtos de nutrição médica para fins especiais, cujas descrições são diferentes daquelas que constam no mesmo subitem.

Encontra amparo no posicionamento do Estado de São Paulo, signatário do Protocolo ICMS 28/09 firmado com Minas Gerais, e cita trecho de Decisão Normativa daquele Estado, segundo a qual a aplicação do regime de substituição tributária restringe-se às operações com mercadorias que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e na classificação NBM/SH constantes do Regulamento do ICMS.

Salienta que, para que seja aplicado o regime de substituição tributária, é necessária a cumulatividade do enquadramento da mercadoria na descrição e na classificação NBM/SH e que, no seu caso, somente a classificação fiscal do produto está relacionada no subitem 43.1.35 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02.

Com dúvida sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - É correto o entendimento de que os produtos relacionados pela Consulente, os quais são classificados sob o código 2106.90.90 da NBM/SH, não estão descritos no subitem 43.1.35 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02?

2 - É correto o entendimento de que é necessária a cumulatividade do enquadramento do produto na descrição e na classificação na NBM/SH para que esteja relacionado no citado subitem?

3 - Sendo positivas as respostas anteriores, é correto o entendimento da Consulente no sentido de que, nas revendas interestaduais dos seus produtos oriundos de São Paulo com destino a Minas Gerais, inexistirá a responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento do ICMS a título de substituição tributária em favor deste Estado?

4 - Caso a resposta anterior seja positiva, a Consulente deverá emitir nota fiscal de revenda com destino a distribuidor atacadista mineiro de medicamentos somente com o destaque do ICMS relativo à operação própria?

RESPOSTA:

1 a 4 - Inicialmente, deve-se esclarecer que o correto tratamento tributário de determinada mercadoria depende da sua adequada classificação em um dos códigos da NBM/SH e da respectiva descrição. A classificação de mercadoria para os efeitos tributários é de inteira responsabilidade do contribuinte. Restando dúvida quanto ao correto enquadramento de produtos na classificação fiscal, sugere-se que a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) seja consultada, por ser o órgão competente para dirimi-la.

A substituição tributária disciplinada no Anexo XV do RICMS/02 aplica-se em relação a qualquer produto incluído em um dos códigos da NBM/SH relacionados na Parte 2 do mesmo Anexo, desde que integre a respectiva descrição. Logo, estando o produto classificado no código da NBM/SH citado em subitem da Parte 2 e, cumulativamente, enquadrando-se na descrição contida neste mesmo subitem, aplica-se o referido regime, independentemente do emprego que se venha a dar ao produto.

O Protocolo ICMS 28, de 05 de junho de 2009, firmado entre os Estados de Minas Gerais e de São Paulo, dispõe sobre a substituição tributária nas operações interestaduais com produtos alimentícios realizadas entre contribuintes situados nos referidos Estados.

Segundo o citado Protocolo, nas operações interestaduais com as mercadorias listadas em seu Anexo Único, com a respectiva classificação na NBM/SH, destinadas ao Estado de Minas Gerais, fica atribuída ao estabelecimento remetente paulista, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes.

Tendo em vista a assinatura do referido Protocolo, o Decreto nº 45.138, de 20 de julho de 2009, alterou o RICMS/02 e, desta forma, desde 1º/08/09, o código 2106.90.90 passou a constar do subitem 43.1.35 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02, com redação vigente até 28/02/11, juntamente com os códigos 2106.10.00 e 2106.90.30, sob a descrição “Complementos alimentares compreendendo, entre outros, shakes para ganho ou perda de peso, barras e pós de proteínas, tabletes ou barras de fibras vegetais, suplementos alimentares de vitaminas e minerais em geral, ômega 3 e demais suplementos similares, ainda que em cápsulas”.

Esclareça-se que, com a publicação do Decreto nº 45.531, de 21 de janeiro de 2011, o subitem mencionado recebeu nova numeração, qual seja, 43.1.46, em virtude de celebração de novos Protocolos/ST. Desse modo, a Consulente deverá observar as alterações advindas com a publicação do referido Decreto, com redação vigente desde 1º de março de 2011.

Importa ressaltar que, segundo o Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, “suplemento alimentar é aquilo que se acrescenta à alimentação para suprir a falta de certos alimentos, como sais minerais e vitaminas”. Considerando as características de parte dos produtos comercializados pela Consulente e o fato de tais produtos encontrarem-se classificados como suplementos alimentares pelas empresas que os revendem, conforme se constata em seus respectivos sítios na internet, verifica-se que a sua descrição se amolda àquela contida no subitem 43.1.46 referido.

Assim, a Consulente deverá observar as regras relativas à aplicação da substituição tributária nas operações realizadas com os referidos produtos destinados a distribuidores atacadistas mineiros de medicamentos, em razão do Protocolo ICMS 28/09.

Vale lembrar ainda que o Conselho de Contribuintes do Estado de Minas Gerais já decidiu, por unanimidade, pela procedência do feito fiscal, de acordo com o Acórdão nº 19.512/10/1ª, publicado no Diário Oficial em 06/03/10, referente a PTA que versa sobre a falta de retenção e de recolhimento de ICMS devido por substituição tributária incidente sobre operações interestaduais da Consulente com dois dos seus produtos destinados a contribuintes deste Estado - “NUTRIDRINK” e “CALOGEN”, os quais foram considerados suplementos alimentares pelo citado Órgão.

Por outro lado, os alimentos para fins especiais, com ingestão controlada de nutrientes, elaborados para uso por sondas ou via oral, como é o caso dos produtos para nutrição enteral, classificados sob o código 2106.90.90 da NBM/SH, cujos requisitos mínimos são fixados pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, por meio da Resolução - RDC nº 63, de 06 de julho de 2000 e da Resolução nº 449, de 9 de setembro de 1999,não são sujeitos ao regime de substituição tributária, tendo em vista que, embora esse código conste do subitem 43.1.46 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02, tais mercadorias não se enquadram na descrição contida neste subitem.

À guisa de esclarecimento, ressalte-se que, relativamente às preparações nutritivas administradas por via intravenosa, como é o caso dos produtos para nutrição parenteral, infere-se da leitura da Nota 1.a do Capítulo 30 da Tarifa Externa Comum - TEC, bem como das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias - NESH/2007, que essas devem ser classificadas na posição 30.03 da NBM/SH.

Capítulo 30
Notas.
1.- O presente Capítulo não compreende:
a) os alimentos dietéticos, alimentos enriquecidos, alimentos para diabéticos, complementos alimentares, bebidas tônicas e águas minerais, exceto as preparações nutritivas administradas por via intravenosa (Seção IV);
(Tarifa Externa Comum - TEC)
30.03 - Medicamentos (exceto os produtos das posições 30.02, 30.05 ou 30.06) constituídos por produtos misturados entre si, preparados para fins terapêuticos ou profiláticos, mas não apresentados em doses nem acondicionados para venda a retalho.
São especialmente classificados nesta posição:
3) As preparações nutritivas administradas exclusivamente por via intravenosa, a saber, por injeção ou perfusão na veia.
(Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias - NESH/2007).

Informa-se ainda que as mercadorias classificadas na posição 30.03 da NBM/SH e descritas “como medicamentos, exceto para uso veterinário” encontram-se contempladas no subitem 15.1 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02, sujeitando-se, portanto, ao regime de substituição tributária.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 06 de maio de 2011.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Antonio Eduardo M. S. P. Leite Junior
Superintendente de Tributação

(*) Consulta reformulada para melhor elucidação da matéria nela tratada.