ICMS - IMPORTAÇÃO - LOCAL DA OPERAÇÃO - Nos termos da subalínea “d.3”, inciso I, art. 61 do RICMS/02, o local da operação ou da prestação, para os efeitos de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, nos casos de importação, é o do estabelecimento destinatário da mercadoria ou do bem, quando a importação promovida por outro estabelecimento, ainda que situado em outra unidade da Federação, esteja previamente vinculada ao objetivo de destiná-lo àquele, ressalvada a hipótese prevista na subalínea “d.1”, que define como local da operação o do estabelecimento que, direta ou indiretamente, promover a importação, desde que com o fim de consumo, imobilização, comercialização ou industrialização pelo próprio estabelecimento.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, estabelecida no Estado do Rio Grande do Sul, informa atuar na fabricação de veículos, bem como, na importação e na comercialização de caminhões Dumpers concebidos para serem utilizados fora de rodovias, classificados nos códigos NBM/SH 8704.10.10 e 8704.10.90.

Relata que comercializa seus produtos no mercado interno, inclusive para alguns clientes estabelecidos no Estado de Minas Gerais, sendo que, eventualmente, os veículos importados são desembaraçados no porto do Rio de Janeiro e enviados diretamente ao cliente localizado em Minas Gerais.

Expõe que, ao efetuar a importação de um caminhão Dumper destinado a um cliente localizado em Minas Gerais, adotou os seguintes procedimentos:

a. Conforme dados da Declaração de Importação, a Consulente emitiu nota fiscal eletrônica relativa à importação, indicando no campo “Informações Complementares”: “...Despacho: Porto do Rio de Janeiro - Procedência: Itália - conforme art. 13, Parte 1, Anexo V, RICMS/02, mercadoria de procedência estrangeira, seguindo diretamente para cliente em MG, da Repartição Federal em que foi desembaraçada”;

b. Com base nos valores da Declaração de Importação, recolheu o ICMS incidente na importação, através de GNRE, para o Estado de Minas Gerais;

c. Para a circulação da mercadoria diretamente do Porto do Rio de Janeiro para o cliente localizado em MG, emitiu nota fiscal eletrônica, constando no campo “Informações Complementares” a expressão: “Mercadoria retirada do Porto do Rio de Janeiro com destinação prévia a empresa situada no Estado de Minas Gerais. Desembaraço aduaneiro no Porto do Rio de Janeiro”, além do número da Declaração de Importação, da indicação do cliente destinatário do bem e da NF-e de venda emitida pela Consulente;

d. Para a operação de venda do produto ao cliente, emitiu nota fiscal eletrônica, sem destaque do imposto, visto que a mercadoria não circulou fisicamente no Estado do Rio Grande do Sul.

Transcreve o art. 13, Parte 1, Anexo V do RICMS/02, para destacar que a legislação mineira prevê que a mercadoria poderá sair diretamente da repartição fiscal onde foi realizado seu desembaraço com destino a terceiros, devendo, para tanto, ser emitida nota fiscal que mencione tal situação.

Cita a Constituição da República de 1988, a Lei Complementar nº 87/96 e o RICMS/02, demonstrando como é definido, na importação do exterior, o local da operação, para efeito de cobrança do imposto e determinação do estabelecimento responsável.

Com dúvidas sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - No caso exposto, qual procedimento a Consulente deveria ter adotado em relação à emissão de documentos e ao débito/crédito do ICMS? É devido ICMS ao Estado de Minas Gerais nesta operação?

2 - Nas operações triangulares de importação, em que a mercadoria segue fisicamente para outro estabelecimento situado em unidade da Federação diversa do importador, a qual Estado é devido o ICMS relativo à importação?

3 - Em que casos o ICMS incidente na importação é devido ao Estado onde ocorre a circulação física das mercadorias?

4 - Quais são os requisitos para que o ICMS seja devido ao Estado de destino das mercadorias e não ao do estabelecimento importador?

5 - Como realizar a operação quando o ICMS é devido ao Estado de destinação física da mercadoria (fluxo) e não ao Estado do estabelecimento do importador, quanto à emissão de documentos fiscais, ao destaque do imposto e ao crédito ao destinatário?

RESPOSTA:

1 a 5 - Preliminarmente, cumpre destacar que, em virtude do que dispõe a alínea "a", inciso IX, § 2º, art. 155 da Constituição de 1988, o ICMS incidente na importação cabe ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço.

O mesmo Diploma, na alínea “d”, inciso XII, § 2º do referido art. 155, delega ao legislador complementar, entre outras, a competência para fixar, para efeito de cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços.

Atendendo à norma constitucional, a Lei Complementar nº 87/96 definiu, na alínea “d”, inciso I de seu art. 11, como local da operação, relativamente à importação, o do estabelecimento ao qual se destinar fisicamente a mercadoria, o que não necessariamente coincide com o local do estabelecimento que efetuou juridicamente a importação.

Nesse contexto, o RICMS/02 determinou que o local da operação ou da prestação, para os efeitos de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é o do estabelecimento destinatário da mercadoria ou do bem, quando a importação promovida por outro estabelecimento, ainda que situado em outra unidade da Federação, esteja previamente vinculada ao objetivo de destiná-lo àquele, conforme subalínea “d.3”, inciso I do art. 61, ressalvada a hipótese prevista na subalínea “d.1”.

A subalínea “d.1”, por sua vez, estabelece que o local da operação será o do estabelecimento que, direta ou indiretamente, promover a importação, desde que com o fim de consumo, imobilização, comercialização ou industrialização pelo próprio estabelecimento.

Cumpre esclarecer que a ressalva contida na subalínea “d.3”, inciso I do supracitado art. 61 se deve ao fato de que o Regulamento, ao determinar que o local da operação será o do estabelecimento destinatário da mercadoria, não teve a pretensão de ignorar a existência de um segmento comercial, cada vez mais significativo, operando exatamente no ramo de importação.

Assim, entender, em qualquer hipótese de importação, que o contribuinte será o destinatário físico do produto é subtrair à tributação o valor agregado por este segmento comercial, quando da realização de operação em etapa da cadeia de circulação.

Portanto, nos termos da subalínea “d.1”, há de se tributar não só a operação de importação, que tem o importador como destinatário, no seu aspecto jurídico, mas também, a operação subsequente por ele realizada, agora na qualidade de alienante. Ou seja, na hipótese em que o contribuinte importa mercadoria com o fim de comercialização, haverá duas operações a serem tributadas, a importação e a posterior comercialização pelo importador.

Saliente-se que o intuito da subalínea “d.3”, inciso I do art. 61 em referência, ao determinar o critério da destinação física, é justamente evitar a "simulação" por meio de triangulação da importação, ou seja, a hipótese de a importação feita por um estabelecimento ter por destino, pré-determinado, estabelecimento diverso, que se caracteriza como o verdadeiro importador.

No que tange à definição do real importador e, por conseguinte, do local da operação nas operações de importação, torna-se importante distinguir os efeitos tributários advindos da operação de importação por encomenda e da importação por conta e ordem de terceiro.

Tratando-se de importação por encomenda, realizada nos moldes previstos na Instrução Normativa SRF nº 634/06, ou seja, na hipótese em que a Consulente adquire os bens no exterior com recursos próprios para revendê-los, posteriormente, a outro estabelecimento, ainda que a revenda esteja previamente pactuada, o imposto incidente sobre a importação será devido pela Consulente ao seu Estado de localização (Rio Grande do Sul).

Isso porque, tal situação, em que a Consulente importa o bem para comercialização, amolda-se à previsão da subalínea “d.1”, inciso I, art. 61 do RICMS/02, segundo a qual o local da operação é o do estabelecimento que, direta ou indiretamente, promover a importação, desde que com o fim de consumo, imobilização, comercialização ou industrialização pelo próprio estabelecimento.

Nesse caso, a Consulente tem, observada a legislação tributária de seu Estado, direito a creditar-se do imposto pago na importação.

Ressalte-se que o fato da mercadoria ser remetida, pelo importador, diretamente do recinto alfandegado ou da repartição alfandegária onde se processou o desembaraço aduaneiro, com destino ao estabelecimento do comprador, sem transitar pelo seu estabelecimento, não descaracteriza a realização de operação de circulação de mercadoria em seu Estado de origem.

Desse modo, a operação posterior de revenda relatada pela Consulente, com destino ao estabelecimento mineiro, constitui hipótese de incidência de ICMS, que deverá ser destacado no documento fiscal relativo à venda, no qual constará, além das informações complementares exigidas na legislação, o CFOP 6.106 - “venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, que não deva por ele transitar”.

Vale frisar que o ICMS devidamente destacado na nota fiscal de venda permitirá ao estabelecimento mineiro o aproveitamento do crédito referente à operação, observadas as normas relativas ao creditamento previstas nos Capítulos II e III do Título II do RICMS/02 e desde que a operação interestadual não seja realizada ao abrigo de benefício fiscal concedido no Estado de origem sem a observância do disposto no art. 155, § 2º, inciso XII, alínea “g”, da Constituição da República/88, c/c o art. 1º da Lei Complementar nº 24/75.

Nessa hipótese, sendo a mercadoria, recebida em operação interestadual, destinada a uso, consumo ou ativo imobilizado do destinatário mineiro, este será obrigado a recolher o imposto resultante da aplicação do percentual relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, conforme determinação do inciso I, § 1º do art. 42 do RICMS/02.

Diferente é a situação em que a importação é realizada por conta e ordem de terceiros, conforme Instrução Normativa SRF nº 225/02, ou seja, quando a Consulente promove, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria adquirida por outro estabelecimento, em razão de contrato previamente firmado.

A essa hipótese, em que a Consulente atua como mera prestadora de serviço, será aplicável o disposto na subalínea “d.3”,  inciso I, art. 61 do RICMS/02, segundo a qual o local da operação é o do estabelecimento destinatário da mercadoria ou do bem, quando a importação promovida por outro estabelecimento, ainda que situado em outra unidade da Federação, esteja previamente vinculada ao objetivo de destiná-lo àquele.

Assim, caso a importação realizada pela Consulente se enquadre na definição de importação por conta e ordem de terceiro, o imposto incidente na importação deverá ser recolhido pelo estabelecimento mineiro, destinatário do bem, em seu próprio nome, diretamente ao Estado de Minas Gerais.

Verificado o correto recolhimento do ICMS devido pela importação para o Estado de Minas Gerais, o estabelecimento mineiro terá direito à apropriação do respectivo valor, sob a forma de crédito, observadas as normas dos Capítulos II e III do Título II do RICMS/02.

Saliente-se que, no caso de importação por conta e ordem de terceiro, a nota fiscal de saída da mercadoria do estabelecimento importador deverá ser emitida pelo mesmo valor constante da nota fiscal de entrada, ou seja, pelo valor da importação constante da Declaração de Importação, acrescido dos tributos incidentes na importação.

Por fim, cumpre frisar que, por se tratar de operação que envolve contribuinte do Estado do Rio Grande do Sul, é de todo conveniente que a Consulente dirija-se ao fisco daquele Estado, para que este possa pronunciar-se sobre o assunto.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 14 de dezembro de 2012.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Antonio Eduardo M. S. P. Leite Junior
Superintendente de Tributação