ICMS – DIFERIMENTO – ENCERRAMENTO – SAÍDA INTERESTADUAL DE ENERGIA ELÉTRICA – NÃO INCIDÊNCIA – Aplica-se o disposto no inciso I do art. 12 do RICMS/02, quando a energia elétrica gerada com o emprego de mercadoria adquirida com o diferimento do ICMS relativo à diferença de alíquota for objeto de operação de saída interestadual, realizada sob o abrigo da não incidência do imposto.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, Pequena Central Hidrelétrica - PCH, informa ter por objeto a geração de energia elétrica através de uso de fontes renováveis.

Aduz ter solicitado regime especial previsto no Protocolo de Intenções celebrado entre o Estado de Minas Gerais e a empresa da qual é subsidiária, para tratamento tributário específico aplicável na aquisição de máquinas e equipamentos para a construção de pequena central hidrelétrica.

Para tanto, solicitou a concessão de regime especial nos termos do art. 8º do RICMS/02, para diferimento do ICMS devido em relação ao diferencial de alíquota na aquisição de máquinas e equipamentos em outras unidades da Federação, sem similar produzido no Estado, destinados ao seu ativo para emprego na geração de energia elétrica.

Requereu, também, o diferimento do imposto na aquisição de máquinas e equipamentos, para a mesma finalidade, junto a industrial ou centro de distribuição deste, estabelecido no território mineiro, observado o disposto no item 55 do Anexo II do mesmo Regulamento.

Acrescenta que o pedido foi deferido para concessão de diferimento em relação ao diferencial de alíquota devido nas aquisições junto a contribuintes de outras unidades da Federação.

Expressa entendimento que o diferimento foi concedido tendo em vista a possibilidade de ocorrem saídas tributadas subsequentes de energia elétrica dentro do Estado de Minas Gerais e que esse tratamento tributário tem validade para equipamentos relacionados ao Protocolo de Intenções e ao Regime Especial e, após a aquisição de todos os bens, deixará de gozar do tratamento favorecido.

Entende, ainda, que as operações de aquisição de que trata o Regime gerarão valores de ICMS diferidos em relação aos quais será devedora. 

Com dúvidas sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – Existe prazo para que sejam consideradas extintas as obrigações tributárias relacionadas ao ICMS diferido?

2 – Deverá recolher parte deste ICMS diferido no caso de venda de energia elétrica para comercializadoras ou distribuidoras localizadas fora do Estado de Minas Gerais? De que forma deverá ser efetuado o cálculo do valor a ser recolhido?

3 – Considerando que na saída interna de energia destinada a empresa comercializadora ou distruidora o ICMS é diferido, conforme previsto no item 37, Parte 1 do Anexo II, e no art. 49, Parte 1 do Ano IX, ambos do RICMS/02, e que na saída para consumidor final a alíquota a ser observada é de 18% (dezoito por cento), nas saídas internas deverá recolher todo o ICMS diferido relativo ao diferencial de alíquota concernente às operações de aquisição dos bens destinados à produção de energia elétrica? Como será essa proporção?

4 – O diferimento alcança também o ICMS relativo à prestação de serviço de transporte do bem?

RESPOSTA:

Preliminarmente, vale esclarecer que o diferimento não é benefício fiscal, mas sim uma técnica de tributação consistente na postergação do lançamento e pagamento do imposto. Apesar de ocorrerem sem débito do ICMS, as operações com diferimento são consideradas tributadas, uma vez que não se trata de desoneração. No dizer de Ives Gandra da Silva Martins, citado por José Eduardo Soares de Melo:

(...) na isenção o que pretende efetivamente o legislador é outorgar um benefício, enquanto que no diferimento não há tal intenção, mas mera adoção de técnica arrecadatória que não visa beneficiar o sujeito passivo da relação tributária, mas simplificar a fórmula de recebimento do ICMS pelo sujeito ativo da referida relação. (in ICMS - Teoria e Prática 3ª edição. São Paulo: Dialética, 1998, p. 193).

Percebe-se que, com a concessão do diferimento do ICMS devido pelo diferencial de alíquota relativamente às mercadorias destinadas ao ativo permanente, o Estado não abriu mão do imposto devido, mas apenas adiou o seu pagamento para outra etapa da cadeia de circulação, com a expectativa de que a mercadoria produzida com o emprego desses bens fosse comercializada com a incidência do imposto.

Para não ver frustrada a pretensão do Estado de receber o imposto, foi posta a regra de que a prática de operação posterior não alcançada pelo diferimento, isenta ou não tributada, dá ensejo ao encerramento do diferimento, momento em que será devido o recolhimento do ICMS diferido em etapas anteriores, conforme previsão do inciso I do art. 12 do RICMS/02. Do contrário, admitir-se-ia uma isenção do imposto sem fundamentação legal que a justificasse.

Feitas essas considerações, responde-se aos questionamentos formulados.

1 – Não há na legislação tributária norma que estabeleça prazo em cujo termo final se considera realizado o pagamento do imposto diferido incidente na aquisição ou na importação de bens destinados ao ativo permanente, ou no caso, o ICMS diferido em razão da diferença de alíquotas, de modo a se concluir satisfeita a obrigação tributária do beneficiário ao diferimento.

No entanto, conforme entendimento já esboçado anteriormente, e tomando por analogia o disposto no inciso VII do § 5º do art. 20 da Lei Complementar nº 87/96, reproduzido no § 10 do art. 70 do RICMS/02, que, referente à compensação de créditos, esses deverão ser apropriados de forma parcelada, considerados os 48 meses contados daquele em que se deu a entrada do bem no estabelecimento, ou em alguns casos específicos, a partir do início da produção com a máquina ou equipamento, depreende-se razoável estabelecer, também, o prazo de 48 meses para que se considere ter sido cumprida pelo contribuinte a obrigação quanto ao pagamento do imposto diferido na aquisição ou importação de bens do ativo, obrigação que se efetua por ocasião das saídas de mercadorias com ele produzidas, conforme disposto no art. 15 do mesmo Regulamento.

2 – Sim. Considera-se encerrado o diferimento, conforme disposto no inciso I do art. 12 do RICMS/02, quando a energia elétrica gerada com o emprego do bem destinado ao ativo permanente, adquirido com o diferimento do ICMS, for objeto de operação de saída interestadual realizada ao abrigo da não incidência do imposto.

O imposto diferido considera-se devido no mês da ocorrência dos fatos ensejadores de seu encerramento e deverá ser recolhido no mesmo prazo estabelecido para as operações próprias da Consulente, conforme previsto na alínea “e” do inciso I do caput do art. 85 do RICMS/02 c/c seu § 5º, inciso IV.

Para o cálculo do imposto, deverá ser observado, no que couber, o disposto no § 5º do art. 20 da Lei Complementar nº 87/96 e no § 8º do art. 70 do Regulamento referido. Dessa forma, a Consulente deverá multiplicar o valor do ICMS que foi diferido por 1/48 (um quarenta e oito avos) e, em seguida, multiplicar o resultado obtido pelo percentual de operações não tributadas em relação ao total de operações realizadas no período correspondente, até que se encerre o prazo de 48 (quarenta e oito) meses, sendo vedado o aproveitamento do valor recolhido a título de crédito, conforme previsto no inciso II do caput do art. 70 c/c o caput do art. 15, ambos do Regulamento do ICMS.

3 – Ressalvado o disposto no art. 15 do RICMS/02, o adquirente ou o destinatário da mercadoria ou do serviço não se debitarão em separado pelo imposto diferido na operação ou prestação anteriores, sendo-lhes vedado abater o respectivo valor como crédito. O pagamento do imposto diferido se faz pelo recolhimento do imposto incidente sobre a operação de saída da mercadoria recebida com diferimento ou de outra dela resultante.

Assim, considerando que as operações internas de saída de energia elétrica, ainda que ao abrigo do diferimento, não configuram as hipóteses de encerramento contidas no art. 12 do Regulamento, não há falar em débito em separado do ICMS diferido. Vale dizer, o pagamento do imposto diferido comentado pela Consulente será efetuado quando da saída tributada da energia elétrica por ela promovida, juntamente (incluído) com o valor do ICMS devido por estas saídas, ainda que também diferido, lembrando que não há direito ao abatimento do valor sob a forma de crédito.

4 – Sim, observado o disposto na parte final do § 1º do art. 7º do RICMS/02, valores que deverão ser considerados na hipótese mencionada pela Consulente no item 2 acima.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA/MG, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/08.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 12 de Novembro de 2010.

Marli Ferreira

Divisão de Orientação Tributária

Inês Regina Ribeiro Soares

Diretoria de Orientação e Legislação Tributária

Gladstone Almeida Bartolozzi

Diretor da Superintendência de Tributação