ICMS – INCIDÊNCIA – INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA – A industrialização realizada, ainda que sob encomenda, em etapa da cadeia de circulação da mercadoria, encontra-se incluída no campo de incidência do ICMS, conforme determinação constitucional de repartição de competência tributária (art. 155, II, da Constituição de 1988).

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, com apuração do ICMS pelo regime de débito e crédito, informa exercer atividades de industrialização de peças automotivas.

Diz receber de outras empresas, em grande quantidade, mercadorias (tubo em aço e peças semiacabadas) que usina, fresa, lixa, fura, corta, escareia ou faz rosca por encomenda do contratante.

Entende que a atividade que exerce, por encomenda do contratante, se caracteriza como industrialização, mas foi orientada pelo Fisco municipal no sentido do cabimento de ISSQN sobre a mesma.

Descreve os procedimentos adotados nas referidas operações:

- as mercadorias são enviadas pelos clientes à Consulente acobertadas por nota fiscal com CFOP 5.901;

- após a industrialização, as mercadorias são devolvidas pela Consulente acobertadas por nota fiscal com CFOP 5.902 (ICMS suspenso conforme art. 19 c/c item 1 do Anexo III, todos do RICMS/02) e 5.124 (ICMS de 18%).

Isto posto,

CONSULTA:

1 – Qual o conceito de industrialização por encomenda?

2 – Em relação à atividade que exerce cabe incidência de ICMS ou ISSQN?

3 – Os procedimentos que adota estão corretos?

RESPOSTA:

1, 2 e 3 – A Constituição de 1988, ao repartir a competência tributária, deixou a cargo dos Estados e do Distrito Federal a instituição do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e Comunicação – ICMS, e dos Municípios o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN.

A divisão de competência no que se refere ao ICMS e ao ISSQN já se encontra pacificada na interpretação jurisprudencial de nossos Tribunais Superiores.

Com supedâneo na referida repartição de competências, ao Estado cabe exigir o ICMS sobre, entre outros fatos, a circulação de mercadorias em suas diversas fases (art. 155, inciso II, da Constituição de 1988).

Assim, segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial, a atividade industrial exercida sobre mercadoria em etapa da cadeia de circulação constitui hipótese de incidência de ICMS, inclusive quando realizada mediante a industrialização sob encomenda, não carecendo de ressalva na Lista de Serviços anexa a Lei Complementar nº 116/2003.

Aos Municípios, por sua vez, compete instituir o ISSQN sobre as prestações de serviços expressamente previstas na referida Lista.

A atividade descrita pela Consulente enquadra-se no conceito de industrialização, assim considerada qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto ou o aperfeiçoe para o consumo, conforme estabelecido no inciso II, art. 222 do RICMS/02.

Logo, em se tratando de industrialização promovida sobre mercadoria em etapa da cadeia de circulação, vale dizer, sendo o produto final destinado à industrialização ou à comercialização posterior, reputa-se ocorrido o fato gerador do ICMS, ainda que haja fornecimento de material pelo contratante, haja vista a determinação constitucional de repartição de competência tributária.

Quanto aos procedimentos adotados pela Consulente, cabe ressalvar que a suspensão aplicável ao retorno do material recebido para industrialização está prevista no item 5 do Anexo III do RICMS/02, e não no item 1 citado.

O CFOP 5.902 se refere ao retorno de insumos incorporados ao produto final, enquanto o CFOP 5.903 deve ser aplicado no retorno de insumos eventualmente não utilizados pelo industrializador.

Vale acrescentar que a base de cálculo a ser adotada em razão da industrialização realizada pela Consulente é o valor desta, acrescido do preço das mercadorias eventualmente empregadas, conforme art. 43, XIV, do RICMS/02.

Cumpre informar, a propósito, que esta Diretoria já se manifestou sobre o tema em diversas oportunidades, conforme é possível verificar nas Consultas de Contribuintes nº 154/2009, 165/2009, 245/2010 e 109/2012, dentre outras, disponíveis no sítio da Secretaria de Estado de Fazenda na internet (http://www6.fazenda.mg.gov.br/sifweb/).

Por fim, se da solução dada à presente Consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA/MG, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/08.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 30 de novembro de 2012.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Antonio Eduardo M. S. P. Leite Junior
Superintendente de Tributação