ICMS – INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA – TRANSFERÊNCIA – SUSPENSÃO – INAPLICABILIDADE – Para se caracterizar a industrialização por encomenda é necessária a existência de pessoas distintas, uma na condição de contratante, outra na condição de contratada.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, que tem por atividade a produção e a distribuição de palmito em conserva, informa possuir um estabelecimento industrial e dois centros de distribuição localizados em Minas Gerais.

Diz ser detentora de Regime Especial, concedido em conformidade com Protocolo de Intenções firmado com o Estado de Minas Gerais, mediante o qual foi-lhe autorizado o diferimento do pagamento do ICMS incidente sobre as saídas promovidas por seu estabelecimento industrial com destino aos centros de distribuição de sua propriedade, desde que compreenda a totalidade das saídas do remetente.

Acrescenta que o Regime Especial em referência também assegurou o crédito presumido de que trata o inciso XIV, art. 75 do RICMS/2002, de modo que a carga tributária, nas operações de saída promovidas pelos centros de distribuição, resulte em 3% (três por cento), vedado o aproveitamento de quaisquer outros créditos.

Expõe que adquire vidros, rótulos, tampas e aditivos químicos no Estado, renunciando aos créditos de ICMS correspondentes, e que industrializa toda a sua produção de palmito in natura, sob a forma de hastes, no estabelecimento mineiro. Acrescenta que também adquire matéria-prima de terceiros.

Explica que a haste de palmito é um produto extremamente perecível, que deve ser tratado de forma rápida para evitar-se o risco de contaminação por botulismo, de forma que é inviável seu transporte por longas distâncias.

Afirma que, por esse motivo, ao invés de comprar as hastes apenas, passou a remeter, ao abrigo da suspensão de que trata o item 1, Anexo III do RICMS/2002, vidros, rótulos, tampas e aditivos químicos adquiridos em Minas Gerais para estabelecimento localizado no Estado da Bahia, por ela arrendado, para que o envase do palmito ocorresse próximo às áreas de disponibilidade das hastes.

Acrescenta que as mercadorias remetidas retornam em prazo inferior a 180 dias e que o palmito adquirido na Bahia, bem como a mão-de-obra, são tributados naquele Estado, destacando-se o ICMS na nota fiscal de retorno, destinada ao seu estabelecimento industrial.

Informa que não apropria o ICMS destacado na nota fiscal de retorno do Estado da Bahia.

Esclarece, ainda, que está incorporando o estabelecimento baiano referido, de forma que tão logo sejam concluídos os procedimentos nas Juntas Comerciais, todos os estabelecimentos pertencerão à mesma pessoa jurídica. Em razão da regulamentação da ANVISA, no entanto, por ora a pessoa jurídica que figura como licenciada para a produção do palmito na Bahia ainda é a empresa em vias de incorporação, sendo a Consulente distribuidora efetiva de toda a produção desta.

Por fim, afirma que o palmito e a mão-de-obra provenientes da Bahia são adquiridos por valor praticamente igual ao custo e que a margem de valor agregado é inserida em Minas Gerais.

Com dúvidas sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – O estabelecimento mineiro, diante da falta de palmito in natura no Estado de Minas Gerais, pode enviar vidros, tampas, rótulos e sais conservantes para o Estado da Bahia, para que, sob o abrigo da suspensão de incidência do ICMS, o palmito por ele comprado na Bahia seja industrializado em estabelecimento arrendado, em fase de incorporação, retornando para o estabelecimento mineiro?

2 – Essa operação afeta de alguma maneira o regime especial em vigor?

RESPOSTA:

1 e 2 – Inicialmente, esclareça-se que não é possível falar em operação de industrialização por encomenda entre estabelecimentos de mesma titularidade, visto tratar-se este instituto de negócio jurídico que se estabelece entre duas pessoas distintas, uma na condição de contratante, outra na condição de contratada.

Tecnicamente, é inconcebível que uma pessoa realize negócio jurídico com ela mesma, afinal todo negócio jurídico pressupõe a existência de duas vontades diversas.

Assim, não se verifica operação de industrialização por encomenda entre estabelecimentos matriz e filial, por se tratar da mesma pessoa jurídica. Nessa hipótese, o que ocorre é a transferência de mercadoria, operação essa sujeita à incidência do ICMS, nos termos do art. 1.º, inciso I, e art. 2.º, inciso VI, ambos do RICMS/2002.

No caso apresentado na consulta, o ato de incorporação do estabelecimento baiano pela Consulente já foi registrado na Junta Comercial do Estado de Minas Gerais, conforme alteração de Contrato Social juntada ao PTA. Dessa forma, por envolver dois estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica, não é possível a realização da operação de industrialização por encomenda pretendida, ao abrigo da suspensão da incidência do ICMS.

Caso pretenda remeter vidros, tampas, rótulos e sais conservantes para o estabelecimento baiano, o estabelecimento industrial da Consulente deverá emitir nota fiscal de transferência com o destaque do ICMS devido, observada a base de cálculo estabelecida no art. 43, inciso IV, alínea “b”, do Regulamento mencionado.

Da mesma forma, o estabelecimento baiano, ao promover a remessa do palmito envasado, deverá emitir nota fiscal de transferência com destaque do imposto.

Ressalte-se, entretanto, que o estabelecimento industrial mineiro não poderá aproveitar o crédito do ICMS correspondente à entrada do palmito envasado, por força do art. 3.º do Regime Especial da Consulente, que veda o aproveitamento de quaisquer créditos.

Acrescente-se, ainda, que, nos termos da alínea “c”, subitem 31.1, Parte 1, Anexo II do RICMS/2002, considera-se de produção própria da indústria a mercadoria produzida por outro estabelecimento do contribuinte industrial e recebida em transferência.

Assim, o regime especial não ficará prejudicado pela realização das operações de transferência entre o estabelecimento industrial e o estabelecimento baiano.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, o mesmo poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades no prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, aprovado pelo Decreto nº 44.747/2008.

DOLT/SUTRI/SEF, 06 de fevereiro de 2009.

Marli Ferreira
Diretora/DOLT em exercício

Gladstone Almeida Bartolozzi
Diretor/SUTRI