EXPOSIÇÃO:

A Consulente, informando estar sediada em Nova Lima, em dúvida quanto à interpretação do Art. 4º da LC nº 116/03 e ao procedimento de retenção na fonte do ISSQN que vem sofrendo em Belo Horizonte pela empresa tomadora dos serviços e,

considerando que desde março de 2006 celebrou contrato de prestação de serviços com empresa sediada em Belo Horizonte para a prestação de serviços de consultoria e realização de gerenciamento na área de engenharia;
considerando que, desde então, vem executando tais serviços, sem regime de exclusividade, nas dependências do estabelecimento da Contratante que monta uma equipe multidisciplinar (força tarefa) para execução de seus grandes projetos, razão pela qual, por questões operacionais, utiliza fisicamente a estrutura material da tomadora nesta Capital ;
considerando que a empresa tomadora, com base na interpretação do conceito de estabelecimento prestador definido no art. 4º da LC nº 116/03 e na legislação do Município de Belo Horizonte que trata da responsabilidade pela retenção na fonte e recolhimento do ISSQN, especificamente arts. 20 a 27 da Lei nº 8.725/03, sob a alegação de que levando-se em conta as circunstâncias de fato e características do caso concreto, “restou transferida para Belo Horizonte a unidade econômica ou profissional da Consulente, ou seja, onde ela desenvolve atualmente a maioria de sua atividade de prestar serviços”, situação suficiente para ser caracterizado um estabelecimento de fato, vem efetuando sistematicamente a retenção na fonte e recolhimento do ISSQN e que, em razão disso, em todas as notas fiscais emitidas pela Consulente desde agosto de 2006, consta expressamente a retenção do ISSQN;
considerando no entanto que, inobstante tal retenção na fonte e recolhimento do imposto pela tomadora, sob a orientação da Prefeitura de Nova Lima, o imposto também foi sistematicamente recolhido àquele Município, situação que configura ao seu entendimento bi-tributação;
considerando a localização de sua sede e que desde a sua fundação em 2002, sempre que prestou serviços para empresas em todo o território nacional, recolheu o ISSQN apenas para o Município de Nova Lima;

CONSULTA:

1) Qual previsão neste caso para cobrança de ISSQN: a localização da sede ou o estabelecimento prestador?
2-a) A empresa tomadora dos serviços está correta ao proceder a retenção para o Município de Belo Horizonte, considerando a abrangência do conceito de “estabelecimento prestador”?
2-b) Caso a resposta seja afirmativa como a Consulente deverá proceder para ficar isenta de ISSQN na Prefeitura de Nova Lima quando trabalhar para a tomadora?
2-c) Caso a resposta seja negativa, é a empresa tomadora que precisará solicitar a “restituição” do ISSQN a esta prefeitura?
2-d) A que setor da PBH deverá ser solicitada a restituição?

Em assim sendo, vejamos.

RESPOSTA:

1) A cobrança de ISSQN, vale dizer, a competência dos Municípios para cobrar o imposto deve ser realizada em estrita consonância com a regra consignada no art. 3º da LC Nº 116/03, segundo a qual, “o serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII ...”. Considerando que os serviços em questão não estão enquadrados nestas hipóteses de exceção, é de se concluir que aplica-se, in casu, a regra geral prevista no caput do citado dispositivo, ou, se comprovada a inexistência de estabelecimento, o local do domicílio do prestador.

Por sua vez, em relação ao conceito de estabelecimento prestador, oriundo do art. 4º da citada LC nº 116/03, quando se refere ao “local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional”, esta Gerência tem-se posicionando no sentido de que a expressão “... e que configure unidade econômica ou profissional (do prestador)”, ali contida, refere-se ao local regular e devidamente estruturado, equipado de recursos humanos e materiais, com disponibilidade para executar suas atividades a qualquer interessado e não exclusivamente a um único contratante/tomador que, conforme ocorre no caso concreto, por questões de conveniência ou necessidade, cede ou disponibiliza ao prestador suas dependências e estrutura física necessária para a realização do trabalho contratado.

Mister registrar então que não se considera caracterizado o estabelecimento prestador, por faltar-lhe as características acima, nem configura transferência de localização do estabelecimento o fato de o prestador ocupar um espaço determinado disponibilizado pelo tomador em suas dependências, para executar ali, somente para aquele contratante/tomador, os serviços contratados, posto que, se a empresa contratada, vale dizer, o estabelecimento prestador permanece ininterruptamente com suas atividades formais e regulares, mantendo toda a estrutura empresarial na sede formalmente constituida, disponibilizando naquele local os serviços para os quais foi constituida para toda a coletividade, então, lá é que está localizado válida e legitimamente o estabelecimento prestador que dá origem assim ao Município onde este se localizar o direito à legítima cobrança do ISSQN. Mas, esta constituição não há que ser apenas jurídico-formal, e o estabelecimento destituído de qualquer estruturação empresarial e ausente os meios físicos e humanos necessários à prestação dos serviços sem qualquer vínculo com a conceituação legal de estabelecimento prestador, pois assim, estará configurada, isto sim, uma situação de simulação de estabelecimento prestador o que constitui fraude fiscal sujeita a todos os rigores da lei não somente a de natureza tributária.

Na pergunta, a Consulente faz referência à “localização da sede” para questionar sobre a previsão para cobrança do ISSQN. Oportuno pois ressaltar que “localização da sede” tem a ver com domicílio tributário da empresa (pessoa jurídica) e, neste caso, na acepção propriamente jurídica, domicílio tem significação e alcance mais restrito do que a sua mera constituição formal, para indicar assim efetivamente, o centro ou sede de atividades e negócios, o lugar onde se mantém o estabelecimento com ânimo definitivo para atender às finalidades para as quais foi o mesmo instituído.

Nestes termos, a previsão legal para a legítima cobrança do ISSQN a regra basilar prevalente é a da localização do estabelecimento prestador, assim entendido aquele que está constituído de direito e cuja existência de fato está caracterizada e configurada nos termos da lei, a partir do qual tem-se por realizada a prestação de serviços contratada ou, em face da comprovada inexistência deste, é o imposto então devido no local do domicílio do prestador. Logo, no caso em análise, considerando que o fato de o prestador utilizar as dependências do tomador para a execução dos serviços contratados não configurar circunstância necessária e suficiente para considerar materializado um estabelecimento prestador, se o estabelecimento prestador estiver então localizado não só de direito, conforme consta nos instrumentos constitutivos acostados aos autos do presente processo, como também de fato em outro Município, a este será devido o ISSQN oriundo da efetiva prestação. Por outro lado, caso se comprove a inexistência do estabelecimento prestador, ainda que seja no local onde está formalmente constituído, então o imposto será devido no local do domicílio do prestador.

Mister ressaltar que a matéria quanto à apuração e declaração da inexistência de fato de estabelecimento prestador de serviços encontra-se, no Município de Belo Horizonte, disciplinada pelo Decreto nº 12.689, de 20/04/07, disponível para consulta no site www.fazenda.pbh.gov.br, clicando-se no link “legislação consolidada”.

A propósito, convém mencionar as ocorrências registradas pelo Fisco Fazendário deste Município, que, com fulcro nos dispositivos do Decreto nº 12.689/07 e mediante diligências in loco, tem constatado, em diversas ocasiões, a inexistência de fato de estabelecimentos dos prestadores nos municípios apontados em seus contratos sociais. Essa prática adotada por alguns contribuintes tem por objetivo uma tributação minorada ou mesmo intributação relativa ao ISSQN, mascarada por constituição de “estabelecimentos formais” em determinada localidade, mas que efetivamente nunca existiram, onde não existe sequer o domicílio do prestador, tendo as empresas atuado concretamente, prestando seus serviços, em outros municípios, legítimos titulares do direito de tributar as atividades.

2-a) Considerando que os serviços de consultoria e gerenciamento na área de engenharia enquadram-se no subitem 7.01 da lista anexa à LC nº 116/03, cujo imposto é devido no município de localização do estabelecimento prestador, de acordo com o “caput” do art. 3º do retro citado Diploma Legal e, considerando que, de conformidade com o entendimento aqui já exarado, o fato de o prestador utilizar as dependências do tomador para a execução dos serviços contratados não configurar circunstância necessária e suficiente para considerar-se materializado ali um estabelecimento prestador, em princípio, não caberia proceder-se à retenção do ISSQN, assim como vem procedendo a empresa tomadora dos serviços sediada em Belo Horizonte.

Utilizamos acima a expressão “em princípio”, porque, a teor da alínea “b” do inciso IV do art. 21 da Lei nº 8725/03, o tomador dos serviços é solidariamente responsável pela retenção na fonte e recolhimento do ISSQN devido neste Município, quando “o prestador do serviço, estabelecido formal ou informalmente no Município, emitir Nota Fiscal de Serviço autorizada por outro município.” Se for este o caso, ou, se na inexistência de estabelecimento, o domicílio do prestador for aqui em Belo Horizonte, deve o tomador fazer a retenção, situação que corrobora o procedimento até então adotado.

Assim, configurando-se a existência, aqui em Belo Horizonte, de estabelecimento de fato do prestador, ou seja, informalmente, e constituido meramente formal em outro município, ou se ainda, na inexistência de estabelecimento prestador, for aqui o domicílio do prestador, deve o tomador proceder à retenção do ISSQN na fonte e recolhê-lo a esta Prefeitura, posto que se inexistente estabelecimento prestador, o ISSQN é devido no local do domicílio do prestador.

2-b) Em qualquer caso, a legislação editada por um município, bem assim, os efeitos de qualquer Parecer exarado em processos administrativos estão estritamente adstritos aos limites territoriais do respectivo município e não tem validade ou aplicação extra-territorial, isto por conta da autonomia político-administrativa dos entes federados consagrada no art. 18 da vigente Constituição Federal. Deste modo, a única medida que tem aplicação em todo território nacional, a ser assim observada tanto pelo Município de Belo Horizonte quanto pelo de Nova Lima soberanamente aos seus preceitos legais editados no âmbito de suas competências é a judicial, vale dizer, em não sendo solucionado administrativamente o conflito de competência tributária que se apresenta no caso em apreço, a única medida possível para determinar e assegurar à Consulente, em grau de definitividade, o pagamento do ISSQN ao legítimo Município será via tutela jurisdicional.

2-c) NÃO. A própria prestadora deve requerer a restituição. O procedimento a ser observado para solicitar a restituição do imposto indevidamente recolhido está disponível no site indicado abaixo, aplicando-se os seguintes passos: www.fazenda.pbh.gov.br ISS Central de Atendimento – Informações e Serviços Restituição.

2-d) Para providenciar a restituição deve o interessado acessar o site indicado na resposta acima onde obterá todas as informações necessárias para tanto.

GELEC,
 

ATENÇÃO:

O conteúdo das respostas a consultas apresentado nesta Seção reflete a interpretação dada pelo Órgão Fazendário à legislação tributária vigente na data em que o consulente foi intimadado da resposta. Alterações posteriores da legislação tributária podem fazer com que o entendimento apresentado numa resposta dada em determinada ocasião não mais se aplique a situações presentes. Exemplo disso, são as consultas que discorrem sobre o uso do Manifesto de Serviços que hoje não fariam mais sentido visto que o referido documento foi extinto em 19/01/99 com o advento do Decreto 9.831/99. Quem acessar esta página deve procurar sempre o entendimento apresentado nas respostas a consultas mais recentes. Ainda assim esclarecemos que o entendimento apresentado numa resposta somente produz seus efeitos legais em relação ao consulente, não alcançando a generalidade dos contribuintes. Aqueles que quiserem  respostas que lhes gerem direitos deverão formular por escrito consulta sobre a interpretação e a aplicação da legislação tributária municipal, em relação a fato concreto de seu interesse, dirigida à Gerência de Operações Especiais Tributárias da Secretaria Municipal Adjunta de Arrecadações - GOET, situada à Rua Espírito Santo, 605 - 9° andar. Salientamos que, nos termos do art. 7º do Decreto 4.995/85, uma consulta será declarada ineficaz, se: for meramente protelatória, assim entendida a que verse sobre disposição claramente expressa na legislação tributária ou sobre questão de direito já resolvida por ato normativo ou por decisão administrativa ou judicial; não descrever, exata e completamente, o fato que lhe deu origem; formulada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com o seu objeto, ou após vencido o prazo legal para cumprimento da obrigação a que se referir.