ICMS –PROCEDIMENTOS DE VENDA À ORDEM – ANALOGIA –Aplicam-se, analogicamente, os procedimentos de venda à ordem, na transferência de mercadorias entre estabelecimentos de idêntica titularidade com remessa direta ao adquirente, no caso do negócio jurídico celebrado efetivamente ocorrer em um estabelecimento e a remessa direta se efetivar em outro estabelecimento.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, sediada em Contagem, apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal o comércio atacadista de açúcar (CNAE 4637-1/02).

Informa que pretende abrir uma filial na cidade de Passos/MG para o acondicionamento e beneficiamento de açúcar, tendo em vista a necessidade de se gerar uma economia referente a fretes, pois essa filial está próxima a uma usina de açúcar. Não especifica, entretanto, se a referida usina estaria localizada neste Estado ou em outra unidade da Federação.

Acerca da emissão de notas fiscais, deseja que as compras de matéria-prima sejam realizadas pela matriz e entregues diretamente na filial. Com base na nota fiscal de compra da usina (NF de origem), a matriz emitiria uma NF para a filial do tipo simples remessa para que beneficie o produto. Após o beneficiamento, a filial emitiria uma nota fiscal de saída para o cliente através da matriz.

Com dúvida quanto à interpretação da legislação, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – A empresa está correta no entendimento quanto aos procedimentos de emissão de nota fiscal?

2 – Como ficaria o trânsito de mercadoria entre os estabelecimentos matriz e filial?

RESPOSTA:

Preliminarmente, esclareça-se que, para efeitos de incidência de ICMS, considera-se autônomo cada estabelecimento do mesmo titular, conforme determinação contida no inciso II do § 3º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996.

Dessa forma, a transferência de produtos entre estabelecimentos de mesma titularidade também está incluída no campo de tributação do ICMS, com incidência estabelecida no inciso I do art. 2º c/c inciso I do art. 12, ambos da Lei Complementar nº 87/1996, regra reproduzida no item 1 do § 1º do art. 5º c/c inciso VI do art. 6º, ambos da Lei nº 6.763/75.

Ressalte-se que, conforme já manifestado anteriormente por esta Diretoria por meio da Consulta de Contribuinte nº 201/2012, não se verifica industrialização por encomenda entre estabelecimentos de mesma titularidade, visto tratar-se este instituto de negócio jurídico que se estabelece entre duas pessoas distintas, uma na condição de contratante, outra na condição de contratada.

O mesmo pode ser dito em relação à venda à ordem, onde a natureza da operação “remessa por conta e ordem de terceiros” também pressupõe negócio jurídico entre duas pessoas jurídicas distintas.

Entretanto, este não é o caso da Consulente, que declara desejar abrir um estabelecimento filial.

Nessa hipótese, a operação relatada pela Consulente seria a de transferência de mercadoria, operação essa sujeita à incidência do ICMS, nos termos do art. 1º, inciso I, e art. 2º, inciso VI, c/c art. 43, inciso IV, todos do RICMS/02.

Não há na legislação previsão expressa que autorize a transferência simbólica de mercadorias, salvo em hipóteses tais como as previstas na Instrução Normativa DLT SRE nº 02/1998.

Entretanto, tem-se entendido como possível a transferência simbólica nas hipóteses em que o local de ocorrência do fato gerador do ICMS seja definido nos termos da alínea “c” do inciso I do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996.

Nesse caso, considera-se o local da operação o do estabelecimento que pratique o negócio jurídico do qual resulte a transmissão da propriedade da mercadoria, na hipótese em que esta não tenha por ele transitado.

Tal posicionamento consta das Consultas de Contribuintes nos 077/2001, 024/2004, 201/2012 e 008/2014, e tem como fundamento a aplicação análoga, com fulcro no inciso I do art. 108 do Código Tributário Nacional (CTN), das disposições atinentes ao procedimento de “venda à ordem”.

Observe-se que a definição do local de ocorrência do fato gerador da obrigação tributária e dos seus demais elementos decorrem de circunstâncias de fato, que envolvem inclusive atos de terceiro, o adquirente.

Admite-se a analogia à venda à ordem, na hipótese em questão, somente se os negócios jurídicos relativos aos equipamentos vendidos efetivamente ocorrerem no estabelecimento que pretende emitir a nota fiscal de venda/transmissão de propriedade.

Desse modo, há que se respeitar o princípio da verdade material, na prática das citadas operações, sob pena de desconsideração das transferências efetuadas entre os estabelecimentos e reconhecimento de apenas um fato gerador.

A definição de onde ocorre o fato jurígeno não pode se dar pela mera conveniência do sujeito passivo, quer seja pela intenção de centralizar faturamento em um ou outro estabelecimento, quer seja por outro motivo que lhe seja particular.

Tal assertiva decorre do próprio conceito de tributo, nos termos do art. 3º do CTN:

Art. 3º. Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

Se a prestação é compulsória, todos os seus elementos definidores têm que decorrer das disposições legais, portanto, não é dado ao contribuinte escolhê-los.

Portanto, é de se ressaltar que, ao realizar as descritas operações, deve o contribuinte ter condição de comprovar com outros elementos, além da simples emissão de notas fiscais, o local de ocorrência da alienação que enseja a incidência do ICMS, sob pena de se considerar ocorrida a operação no local do qual parte a circulação física da mercadoria.

Nos fatos relatados pela Consulente não se cogita da existência de localidades diversas para a circulação física ou jurídica da mercadoria. O que se aponta é a conveniência de se realizar pagamentos por um estabelecimento, enquanto o recebimento e o processamento da mercadoria, além de sua remessa para um eventual adquirente, seria feita por outro estabelecimento.

Nesse caso, tanto a circulação física quanto a jurídica parte de um único local, o estabelecimento do alienante, qual seja, a usina de açúcar.

Noutro enfoque, há apenas uma pessoa adquirente da mercadoria, que poderia se utilizar da estrutura de qualquer de seus estabelecimentos para fazê-lo, o que possibilitaria, conforme a sua conveniência, alterar elementos da obrigação tributária, ou, dependendo do objeto da operação, até mesmo escolher entre a incidência ou não incidência do tributo, o que é vedado pela legislação tributária.

Feitos esses esclarecimentos, responde-se aos questionamentos apresentados:

1 e 2 – Não há previsão na legislação tributária para os procedimentos descritos pela Consulente. Na operação de aquisição de mercadorias, na nota fiscal deve constar como destinatário o estabelecimento da Consulente que receberá a mercadoria.

Já na venda ao cliente, este estabelecimento adquirente deve emitir nota fiscal em nome do citado destinatário.

Em conformidade com o entendimento exposto nas Consultas de Contribuintes supramencionadas e nas considerações preliminares, caso essa venda seja realizada por outro estabelecimento da Consulente, é possível a utilização da transferência simbólica da mercadoria, em analogia aos procedimentos de venda à ordem.

Ressalte-se, outrossim, que se a operação em tela envolver outra unidade da Federação, sugere-se que o Fisco de destino da mercadoria também seja consultado quanto à possibilidade aqui estabelecida.

Saliente-se que a Consulente, em face de dificuldades operacionais particulares, obedecidos os critérios postos, poderá requerer regime especial, disciplinado nos arts. 49 a 64 do RPTA, desde que isso não dificulte a ação do Fisco.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, o mesmo poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, Decreto Estadual nº 44.747/08.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 30 de Setembro de 2014.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Sara Costa Felix Teixeira
Superintendente de Tributação