ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – PRODUTOS ALIMENTÍCIOS – ÂMBITO DE APLICAÇÃO – A substituição tributária estabelecida no Anexo XV do RICMS/02 aplica-se em relação a qualquer produto incluído num dos códigos da NBM/SH relacionados nos subitens da Parte 2 desse Anexo, desde que integre a respectiva descrição.

ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – RESTITUIÇÃO – PAGAMENTO INDEVIDO – Caso seja comprovado o pagamento indevido de ICMS a título de substituição tributária, a Consulente poderá formular pedido de restituição do imposto, na forma prevista no art. 28 e seguintes do Decreto nº 44.747/08 – RPTA, restituição esta que será feita somente a quem prove haver assumido o seu encargo financeiro ou, caso o tenha transferido a terceiro, esteja por este expressamente autorizado a recebê-la, conforme previsto no art. 166 do CTN.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, com apuração de ICMS por débito e crédito, informa ter como atividade principal o comércio atacadista e varejista de produtos alimentícios em geral.

Relata que adquire de fornecedor estabelecido no Estado de São Paulo os seguintes produtos: creme tipo chantilly, creme tipo chantilly em spray, mistura para quindim, mistura para manjar de coco, mistura para pudim de leite e mistura para pudim tipo brigadeirão, todos, segundo informações do fabricante, classificados no código NBM 2106.90.90.

Expõe que, apesar do código NBM 2106.90.90 estar relacionado no Protocolo ICMS 28/09 e na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02, o remetente paulista entende que os produtos supracitados são tributados normalmente e não estão sujeitos ao regime da substituição tributária.

Alega que o RICMS/02, a seu ver, não deixa claro o que deve prevalecer para a aplicação do instituto da substituição tributária, a descrição do produto, a classificação do produto na NBM, ou ambos.

Com dúvidas sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – Os produtos elencados, classificados no código NBM 2106.90.90, estão sujeitos ao regime de substituição tributária?

2 – Caso negativo, e considerando que a Consulente fez o recolhimento do ICMS, devido a este Estado, a título de substituição tributária:

2.1 – Quais os procedimentos a serem adotados pela Consulente para reaver a quantia paga indevidamente a título de ICMS-ST?

2.2 – Como deve proceder a respeito das notas fiscais emitidas, a título de venda e bonificação, com valores indevidos de ICMS-ST? 

2.3 – Como deve proceder para regularizar sua escrita fiscal?

RESPOSTA:

1 – Preliminarmente, importa ressaltar que a aplicação do regime de substituição tributária estabelecido no Anexo XV do RICMS/02 tem por condições cumulativas encontrar-se o produto classificado em um dos códigos NBM/SH relacionados na Parte 2 desse Anexo e enquadrar-se na descrição contida no respectivo subitem.

Cumpre salientar que a classificação do produto na tabela NBM/SH, para os devidos efeitos tributários, é de inteira responsabilidade do contribuinte. Caso haja dúvida quanto ao correto enquadramento dos produtos, deverá ser consultada a Secretaria da Receita Federal do Brasil, haja vista tratar-se do órgão competente para dirimi-la.

No que concerne aos produtos elencados pela Consulente, cabe esclarecer que os produtos “creme tipo chantilly” e “creme tipo chantilly em spray”, classificados no código NBM/SH 2106.90.90, não estão sujeitos ao regime de substituição tributária no Estado de Minas Gerais. Com efeito, apesar do código 2106.90.90 estar relacionado nos subitens 43.1.10, 43.1.46 e 43.2.16 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02, a descrição dos respectivos subitens não contempla os produtos sob análise.

Já em relação aos produtos mistura para quindim, mistura para manjar de coco, mistura para pudim de leite e mistura para pudim tipo brigadeirão, importante destacar que, considerando as especificações constantes das respectivas embalagens apresentadas pela Consulente, estes produtos classificam-se no código 2106.90.2 da NBM, relativo a “Pós, inclusive com adição de açúcar ou outro edulcorante, para a fabricação de pudins, cremes, sorvetes, flans, gelatinas ou preparações similares”.

Portanto, estando os produtos “misturas destinadas à preparação de alimentos” classificados no código NBM 2106.90.2, sujeitam-se à substituição tributária e serão enquadrados, conforme o caso, no subitem 43.1.89 ou 43.2.15 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02.

Ressalta-se que caso a apresentação da “mistura” seja em conteúdo inferior ou igual a 500g, o produto será enquadrado no subitem 43.1.89 da referida Parte 2 do Anexo XV, sendo sua aplicação no âmbito interno e nas seguintes unidades da Federação:  Rio Grande do Sul (Protocolo ICMS 188/09), Santa Catarina (Protocolo ICMS 188/09) e São Paulo (Protocolo ICMS 28/09). Por outro lado, na hipótese do conteúdo da “mistura” for superior a 500g, o produto será enquadrado no subitem 43.2.15 da mesma Parte 2, com aplicação somente no âmbito interno.

2 – Caso tenha havido o pagamento indevido de ICMS a título de substituição tributária, a Consulente poderá formular pedido de restituição do imposto recolhido indevidamente, na forma prevista no art. 28 e seguintes do Decreto nº 44.747, de 03/03/2008, que estabelece o Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos – RPTA, c/c o disposto no art. 92 do RICMS/02.

Cumpre esclarecer que o ICMS, por sua natureza, comporta a transferência do respectivo encargo financeiro a terceiros em virtude de sua incidência estar vinculada à circulação de mercadoria e a prestações de serviço de transporte e comunicação, sendo suportado, em regra, pelo consumidor final.

Desse modo, a restituição da importância indevidamente paga aos cofres do Estado, a título de ICMS, somente será feita a quem prove haver assumido o seu encargo financeiro ou, caso o tenha transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la, conforme previsto no art. 166 do CTN c/c § 3º do art. 92 do RICMS/02.

Conforme determinação do art. 35 do RPTA/08, caso seja deferido o pedido de restituição, esta se efetivará sob a forma de dedução de valores devidos pelo sujeito passivo à Fazenda Pública Estadual, sob a forma de aproveitamento de crédito, no caso de contribuinte do ICMS que apresente saldo devedor do imposto regularmente, ou em moeda corrente, nos demais casos.

Cabe ressaltar, no entanto, que a aludida restituição não poderá ser realizada para a compensação do imposto devido por substituição tributária, em razão da vedação contida no parágrafo único do art. 7º da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02.

Na hipótese de se efetivar a restituição do imposto sob a forma de aproveitamento de crédito, o mesmo deverá ser lançado no campo “007 - Outros Créditos” do livro Registro de Apuração do ICMS (RAICMS), com menção ao deferimento da restituição no campo “Observações”. Nesse caso, na Declaração de Apuração e Informação do ICMS (DAPI), o valor restituído deverá ser lançado no Campo 71 do Quadro VI (Outros Créditos).

Por fim, em relação aos documentos fiscais emitidos com quantidade de mercadoria ou valor superior ao da efetiva operação, a Consulente deverá observar, no que couber, o disposto na Instrução Normativa DLT/SRE nº 03, de 22/12/92.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 25 de novembro de 2011.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza

Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Antonio Eduardo M. S. P. Leite Junior

Superintendente de Tributação