ICMS – DIFERIMENTO – ENCERRAMENTO – SAÍDA INTERESTADUAL DE ENERGIA ELÉTRICA – NÃO INCIDÊNCIA – Aplica-se o disposto no inciso I do art. 12 do RICMS/02, quando a energia elétrica gerada com o emprego de mercadoria adquirida com o diferimento do ICMS for objeto de operação de saída interestadual realizada sob o abrigo da não incidência do imposto.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente informa ser uma sociedade dedicada ao investimento em empresas de geração de energia elétrica a partir de fontes renováveis, por meio do desenvolvimento, construção e operação de usinas de pequeno e médio porte.

Afirma ser detentora de Regime Especial com lastro em Protocolo de Intenções firmado com o Estado de Minas Gerais, mediante o qual lhe foi concedido o diferimento do ICMS relativo ao diferencial de alíquota devido nas aquisições interestaduais de bens destinados ao ativo imobilizado.

Aduz que realizará operações internas de saída de energia elétrica para consumidores livres, concessionárias ou permissionárias e, também, operações interestaduais com a não incidência do ICMS prevista no art. 5º, inciso IV, do RICMS/02.

Externa o entendimento de que o inciso I do art. 12 do Regulamento citado alcança apenas as mercadorias adquiridas com diferimento e destinadas à revenda/comercialização ou industrialização.

Uma vez que não pretende comercializar os bens adquiridos, mas sim destiná-los ao seu ativo permanente para serem empregados na geração de energia, linhas de transmissão e “bays” de conexão, conclui que a regra contida no referido dispositivo não se aplicaria às suas operações.

Transcreve trechos de respostas a Consultas de Contribuintes elaboradas pela SEF/MG e artigos de seu Regime Especial e do Regulamento do ICMS e, para corroborar seu entendimento, cita o fato de esses não conterem qualquer regra para apuração e recolhimento do ICMS diferido por ocasião de cada saída interestadual de energia elétrica.

Com dúvida se as saídas interestaduais de energia elétrica ao abrigo da não incidência do ICMS ensejam o encerramento do diferimento relativo ao diferencial de alíquota devido nas aquisições interestaduais de bens destinados ao ativo imobilizado, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – A hipótese de encerramento do diferimento prevista no inciso I do art. 12 do RICMS/02 aplica-se apenas às mercadorias adquiridas para revenda/comercialização ou industrialização, não sendo aplicável, portanto, às operações de saída interestadual de energia elétrica da Consulente, nas quais não haverá operação de revenda/comercialização ou de industrialização com os bens adquiridos com diferimento, haja vista que os mesmos se destinam à formação de seus ativos de geração de energia, linhas de transmissão e “bays” de conexão e ao seu ativo permanente?

2 – Conjugando o disposto no inciso IV do art. 12 do RICMS/02 com o inciso I do art. 3º do seu Regime Especial, conclui-se que haverá encerramento do diferimento apenas por ocasião das saídas tributadas de energia elétrica, na forma do art. 2º do Regime Especial, e por ocasião das saídas dos próprios ativos permanentes adquiridos com esse tratamento tributário, não havendo encerramento do diferimento em razão das saídas interestaduais de energia elétrica?

3 – Em caso de resposta negativa ao item 2, qual é o dispositivo legal que fundamenta o entendimento do Fisco Estadual para exigir o encerramento do diferimento nas saídas interestaduais de energia elétrica?

4 – Em caso de resposta negativa ao item 2, qual é a forma de cálculo e o momento do recolhimento do ICMS diferido e qual o fundamento legal para essa apuração?

RESPOSTA:

Preliminarmente, vale esclarecer que o diferimento não é benefício fiscal, mas sim uma técnica de tributação consistente na postergação do lançamento e pagamento do imposto. Apesar de ocorrerem sem débito do ICMS, as operações com diferimento são consideradas tributadas, uma vez que não se trata de desoneração. No dizer de Ives Gandra da Silva Martins, citado por José Eduardo Soares de Melo:

(...) na isenção o que pretende efetivamente o legislador é outorgar um benefício, enquanto que no diferimento não há tal intenção, mas mera adoção de técnica arrecadatória que não visa beneficiar o sujeito passivo da relação tributária, mas simplificar a fórmula de recebimento do ICMS pelo sujeito ativo da referida relação. (in ICMS - Teoria e Prática 3ª edição. São Paulo: Dialética, 1998, p. 193).

Percebe-se que, com a concessão à Consulente do diferimento do ICMS relativo ao diferencial de alíquota devido nas aquisições interestaduais de bens destinados ao ativo permanente, o Estado não abriu mão do imposto devido, mas apenas adiou o seu pagamento para outra etapa da cadeia de circulação, com a expectativa de que a energia elétrica gerada em processo no qual ocorre o emprego desses bens fosse comercializada com a incidência do imposto.

Para não ver frustrada essa pretensão, foi posta a regra de que a prática de operação posterior não alcançada pelo diferimento, isenta ou não tributada, dá ensejo ao encerramento do diferimento, momento em que será devido o recolhimento do ICMS diferido em etapas anteriores, conforme previsão do inciso I do art. 12 do RICMS/02. Do contrário, admitir-se-ia uma isenção do imposto sem fundamentação legal que a justificasse.

Feitas essas considerações, responde-se aos questionamentos formulados.

1 – Não. Aplica-se o disposto no inciso I do art. 12 do RICMS/02, quando a energia elétrica gerada com o emprego de mercadoria adquirida com o diferimento do ICMS for objeto de operação de saída interestadual realizada sob o abrigo da não incidência do imposto.

Ressalte-se que, conforme conceito contido no inciso I do art. 222 do Regulamento citado, todo bem móvel suscetível de circulação econômica é considerado mercadoria, independente da posterior destinação dada pelo adquirente (uso e consumo, ativo permanente, comercialização, industrialização, etc.).

De outro modo, seria inviável conceder o diferimento na aquisição de mercadoria destinada ao ativo permanente, considerando-se que, com a sua imobilização, a priori, esse bem não será objeto de circulação econômica, o que, em suma, equivaleria à uma isenção do imposto para a qual não há previsão legal.

2 – Não. Além das situações previstas nos arts. 2º e 3º do Regime Especial concedido à Consulente, que reproduzem o regramento contido no art. 14, parágrafo único, e art. 15, inciso I, todos do RICMS/02, também a ocorrência das hipóteses previstas no art. 12 do mesmo Regulamento ensejará o encerramento do diferimento.

Essa previsão encontra-se materializada no art. 4º do Regime Especial citado, in verbis:

Art. 4º. Encerra-se o diferimento, quando ocorrer qualquer uma das situações previstas no art. 12 do RICMS, observando-se o disposto no art. 3º deste Regime.

Frise-se, todavia, que o disposto no inciso IV do art. 12 em referência não se aplica à operação promovida pela Consulente.

3 – Conforme dito anteriormente, o diferimento consiste na postergação do pagamento do ICMS para uma etapa subsequente, devendo ser evidenciado que a adoção dessa técnica de tributação não importa em renúncia fiscal, como ocorre no caso de benefícios fiscais, como a isenção.

Destarte, ao realizar operação de saída interestadual sob o abrigo da não incidência, a Consulente deverá recolher o ICMS diferido, conforme previsão contida no inciso I do art. 12 do RICMS/02 e no art. 4º do Regime Especial que lhe foi concedido.

4 – O imposto diferido considera-se devido no mês da ocorrência dos fatos ensejadores de seu encerramento e deverá ser recolhido no mesmo prazo estabelecido para as operações próprias da Consulente, conforme previsto na alínea “e” do inciso I do caput do art. 85 do RICMS/02 c/c seu § 5º, inciso IV.

Para o cálculo do imposto deverá ser observado, no que couber, o disposto no § 5º do art. 20 da Lei Complementar nº 87/96 e no § 8º do art. 70 do Regulamento referido.

Assim, a Consulente deverá multiplicar o valor do ICMS relativo ao diferencial de alíquota que foi diferido por 1/48 (um quarenta e oito avos) e, em seguida, multiplicar o resultado obtido pelo percentual de operações não tributadas em relação ao total de operações realizadas no período correspondente, até que se encerre o prazo de 48 (quarenta e oito) meses, sendo vedado o aproveitamento do valor recolhido a título de crédito, conforme previsto no inciso II do caput do art. 70 do Regulamento do ICMS.

Saliente-se que o creditamento correspondente à parcela relativa ao ICMS incidente na operação de aquisição da mercadoria destinada ao ativo permanente que não teve o seu pagamento diferido e que foi tributada à alíquota interestadual de 12% (doze por cento) deve ter seu controle realizado normalmente no livro Controle de Crédito de ICMS do Ativo Permanente (CIAP), nos termos do art. 206 da Parte 1 do Anexo V do RICMS/02.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, o mesmo poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades no prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do Regulamento dos Processos e dos Procedimentos Tributários Administrativos - RPTA, aprovado pelo Decreto nº 44.747/08.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 07 de outubro de 2010.

Marli Ferreira

Divisão de Orientação Tributária

Inês Regina Ribeiro Soares

Diretoria de Orientação e Legislação Tributária

Gladstone Almeida Bartolozzi

Diretor da Superintendência de Tributação