(MG de 09/10/2010)

ICMS – DIFERIMENTO – ENCERRAMENTO – SA?DA INTERESTADUAL DE ENERGIA EL?TRICA – N?O INCID?NCIA – Aplica-se o disposto no inciso I do art. 12 do RICMS/02, quando a energia el?trica gerada com o emprego de mercadoria adquirida com o diferimento do ICMS for objeto de opera??o de sa?da interestadual realizada sob o abrigo da n?o incid?ncia do imposto.

EXPOSI??O:

A Consulente informa ser uma sociedade dedicada ao investimento em empresas de gera??o de energia el?trica a partir de fontes renov?veis, por meio do desenvolvimento, constru??o e opera??o de usinas de pequeno e m?dio porte.

Afirma ser detentora de Regime Especial com lastro em Protocolo de Inten??es firmado com o Estado de Minas Gerais, mediante o qual lhe foi concedido o diferimento do ICMS relativo ao diferencial de al?quota devido nas aquisi??es interestaduais de bens destinados ao ativo imobilizado.

Aduz que realizar? opera??es internas de sa?da de energia el?trica para consumidores livres, concession?rias ou permission?rias e, tamb?m, opera??es interestaduais com a n?o incid?ncia do ICMS prevista no art. 5?, inciso IV, do RICMS/02.

Externa o entendimento de que o inciso I do art. 12 do Regulamento citado alcan?a apenas as mercadorias adquiridas com diferimento e destinadas ? revenda/comercializa??o ou industrializa??o.

Uma vez que n?o pretende comercializar os bens adquiridos, mas sim destin?-los ao seu ativo permanente para serem empregados na gera??o de energia, linhas de transmiss?o e “bays” de conex?o, conclui que a regra contida no referido dispositivo n?o se aplicaria ?s suas opera??es.

Transcreve trechos de respostas a Consultas de Contribuintes elaboradas pela SEF/MG e artigos de seu Regime Especial e do Regulamento do ICMS e, para corroborar seu entendimento, cita o fato de esses n?o conterem qualquer regra para apura??o e recolhimento do ICMS diferido por ocasi?o de cada sa?da interestadual de energia el?trica.

Com d?vida se as sa?das interestaduais de energia el?trica ao abrigo da n?o incid?ncia do ICMS ensejam o encerramento do diferimento relativo ao diferencial de al?quota devido nas aquisi??es interestaduais de bens destinados ao ativo imobilizado, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – A hip?tese de encerramento do diferimento prevista no inciso I do art. 12 do RICMS/02 aplica-se apenas ?s mercadorias adquiridas para revenda/comercializa??o ou industrializa??o, n?o sendo aplic?vel, portanto, ?s opera??es de sa?da interestadual de energia el?trica da Consulente, nas quais n?o haver? opera??o de revenda/comercializa??o ou de industrializa??o com os bens adquiridos com diferimento, haja vista que os mesmos se destinam ? forma??o de seus ativos de gera??o de energia, linhas de transmiss?o e “bays” de conex?o e ao seu ativo permanente?

2 – Conjugando o disposto no inciso IV do art. 12 do RICMS/02 com o inciso I do art. 3? do seu Regime Especial, conclui-se que haver? encerramento do diferimento apenas por ocasi?o das sa?das tributadas de energia el?trica, na forma do art. 2? do Regime Especial, e por ocasi?o das sa?das dos pr?prios ativos permanentes adquiridos com esse tratamento tribut?rio, n?o havendo encerramento do diferimento em raz?o das sa?das interestaduais de energia el?trica?

3 – Em caso de resposta negativa ao item 2, qual ? o dispositivo legal que fundamenta o entendimento do Fisco Estadual para exigir o encerramento do diferimento nas sa?das interestaduais de energia el?trica?

4 – Em caso de resposta negativa ao item 2, qual ? a forma de c?lculo e o momento do recolhimento do ICMS diferido e qual o fundamento legal para essa apura??o?

RESPOSTA:

Preliminarmente, vale esclarecer que o diferimento n?o ? benef?cio fiscal, mas sim uma t?cnica de tributa??o consistente na posterga??o do lan?amento e pagamento do imposto. Apesar de ocorrerem sem d?bito do ICMS, as opera??es com diferimento s?o consideradas tributadas, uma vez que n?o se trata de desonera??o. No dizer de Ives Gandra da Silva Martins, citado por Jos? Eduardo Soares de Melo:

(...) na isen??o o que pretende efetivamente o legislador ? outorgar um benef?cio, enquanto que no diferimento n?o h? tal inten??o, mas mera ado??o de t?cnica arrecadat?ria que n?o visa beneficiar o sujeito passivo da rela??o tribut?ria, mas simplificar a f?rmula de recebimento do ICMS pelo sujeito ativo da referida rela??o. (in ICMS - Teoria e Pr?tica 3? edi??o. S?o Paulo: Dial?tica, 1998, p. 193).

Percebe-se que, com a concess?o ? Consulente do diferimento do ICMS relativo ao diferencial de al?quota devido nas aquisi??es interestaduais de bens destinados ao ativo permanente, o Estado n?o abriu m?o do imposto devido, mas apenas adiou o seu pagamento para outra etapa da cadeia de circula??o, com a expectativa de que a energia el?trica gerada em processo no qual ocorre o emprego desses bens fosse comercializada com a incid?ncia do imposto.

Para n?o ver frustrada essa pretens?o, foi posta a regra de que a pr?tica de opera??o posterior n?o alcan?ada pelo diferimento, isenta ou n?o tributada, d? ensejo ao encerramento do diferimento, momento em que ser? devido o recolhimento do ICMS diferido em etapas anteriores, conforme previs?o do inciso I do art. 12 do RICMS/02. Do contr?rio, admitir-se-ia uma isen??o do imposto sem fundamenta??o legal que a justificasse.

Feitas essas considera??es, responde-se aos questionamentos formulados.

1 – N?o. Aplica-se o disposto no inciso I do art. 12 do RICMS/02, quando a energia el?trica gerada com o emprego de mercadoria adquirida com o diferimento do ICMS for objeto de opera??o de sa?da interestadual realizada sob o abrigo da n?o incid?ncia do imposto.

Ressalte-se que, conforme conceito contido no inciso I do art. 222 do Regulamento citado, todo bem m?vel suscet?vel de circula??o econ?mica ? considerado mercadoria, independente da posterior destina??o dada pelo adquirente (uso e consumo, ativo permanente, comercializa??o, industrializa??o, etc.).

De outro modo, seria invi?vel conceder o diferimento na aquisi??o de mercadoria destinada ao ativo permanente, considerando-se que, com a sua imobiliza??o, a priori, esse bem n?o ser? objeto de circula??o econ?mica, o que, em suma, equivaleria ? uma isen??o do imposto para a qual n?o h? previs?o legal.

2 – N?o. Al?m das situa??es previstas nos arts. 2? e 3? do Regime Especial concedido ? Consulente, que reproduzem o regramento contido no art. 14, par?grafo ?nico, e art. 15, inciso I, todos do RICMS/02, tamb?m a ocorr?ncia das hip?teses previstas no art. 12 do mesmo Regulamento ensejar? o encerramento do diferimento.

Essa previs?o encontra-se materializada no art. 4? do Regime Especial citado, in verbis:

Art. 4?. Encerra-se o diferimento, quando ocorrer qualquer uma das situa??es previstas no art. 12 do RICMS, observando-se o disposto no art. 3? deste Regime.

Frise-se, todavia, que o disposto no inciso IV do art. 12 em refer?ncia n?o se aplica ? opera??o promovida pela Consulente.

3 – Conforme dito anteriormente, o diferimento consiste na posterga??o do pagamento do ICMS para uma etapa subsequente, devendo ser evidenciado que a ado??o dessa t?cnica de tributa??o n?o importa em ren?ncia fiscal, como ocorre no caso de benef?cios fiscais, como a isen??o.

Destarte, ao realizar opera??o de sa?da interestadual sob o abrigo da n?o incid?ncia, a Consulente dever? recolher o ICMS diferido, conforme previs?o contida no inciso I do art. 12 do RICMS/02 e no art. 4? do Regime Especial que lhe foi concedido.

4 – O imposto diferido considera-se devido no m?s da ocorr?ncia dos fatos ensejadores de seu encerramento e dever? ser recolhido no mesmo prazo estabelecido para as opera??es pr?prias da Consulente, conforme previsto na al?nea “e” do inciso I do caput do art. 85 do RICMS/02 c/c seu ? 5?, inciso IV.

Para o c?lculo do imposto dever? ser observado, no que couber, o disposto no ? 5? do art. 20 da Lei Complementar n? 87/96 e no ? 8? do art. 70 do Regulamento referido.

Assim, a Consulente dever? multiplicar o valor do ICMS relativo ao diferencial de al?quota que foi diferido por 1/48 (um quarenta e oito avos) e, em seguida, multiplicar o resultado obtido pelo percentual de opera??es n?o tributadas em rela??o ao total de opera??es realizadas no per?odo correspondente, at? que se encerre o prazo de 48 (quarenta e oito) meses, sendo vedado o aproveitamento do valor recolhido a t?tulo de cr?dito, conforme previsto no inciso II do caput do art. 70 do Regulamento do ICMS.

Saliente-se que o creditamento correspondente ? parcela relativa ao ICMS incidente na opera??o de aquisi??o da mercadoria destinada ao ativo permanente que n?o teve o seu pagamento diferido e que foi tributada ? al?quota interestadual de 12% (doze por cento) deve ter seu controle realizado normalmente no livro Controle de Cr?dito de ICMS do Ativo Permanente (CIAP), nos termos do art. 206 da Parte 1 do Anexo V do RICMS/02.

Por fim, se da solu??o dada ? presente consulta resultar imposto a pagar, o mesmo poder? ser recolhido sem a incid?ncia de penalidades no prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ci?ncia da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do Regulamento dos Processos e dos Procedimentos Tribut?rios Administrativos - RPTA, aprovado pelo Decreto n? 44.747/08.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 07 de outubro de 2010.

Marli Ferreira

Divis?o de Orienta??o Tribut?ria

In?s Regina Ribeiro Soares

Diretoria de Orienta??o e Legisla??o Tribut?ria

Gladstone Almeida Bartolozzi

Diretor da Superintend?ncia de Tributa??o