CRÉDITO DO ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – CONSUMIDOR LIVRE – O ICMS incide sobre todos os valores, custos e encargos incorridos sobre o fornecimento de energia elétrica, incluindo a distribuição e a conexão contratadas em separado pelos consumidores que tenham exercido a opção prevista nos arts. 15 e 16 da Lei Federal nº 9.074/95, denominados ‘consumidores livres’, sendo que o crédito do imposto cobrado sobre os referidos encargos será apropriado pelo adquirente nos termos do art. 66, inciso III e § 4º, Parte Geral do RICMS/02.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente atua no ramo de eletro-metalurgia e apura o ICMS pelo sistema de débito e crédito. Informa que é ‘consumidora livre’ de energia elétrica, sendo a CEMIG (Companhia Energética de Minas Gerais) sua fornecedora. Informa, também, que a aquisição da energia elétrica abrange a utilização dos serviços de distribuição da CEMIG Distribuição S.A. e que, historicamente, a distribuidora faturou a energia juntamente com o seu transporte, cujo valor é denominado no mercado como Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).

Acresce que as Consultas de Contribuinte nºs. 001/2005 e 002/2005 uniformizaram o entendimento de que tratamentos comercial e tributário específicos encontram-se estabelecidos para as atividades que tenham como objeto a energia elétrica, da geração até a entrega ao consumidor final, incluindo a transmissão, distribuição e a conexão, cujos valores serão considerados na formação da base de cálculo do imposto, independentemente da pessoa ou do momento em que sejam estes pagos.

Aduz que não é sujeito passivo da obrigação tributária, por não dar saída a energia elétrica, mas sim contribuinte de fato por suportar o ônus do imposto, haja vista que o mesmo se transfere integralmente para a Consulente. Entende que, no insumo consumido em seu processo industrial, há o ônus do ICMS e este deve ser suprimido pelo princípio da não-cumulatividade. Acresce à sua argumentação os dispositivos legais atinentes ao referido princípio e que o não recolhimento do quantum devido pelo contribuinte de direito na etapa anterior não afeta o direito constitucional do adquirente do insumo ao crédito escritural do ICMS.

Ainda, aduz que, nas operações com a distribuidora de energia elétrica, a Consulente pagou a TUSD, a qual configura, segundo posição desta Superintendência de Tributação (SUTRI), "receita tributável pela Fazenda Estadual", sendo que a distribuidora acolheu espontaneamente a solução da já citada Consulta de Contribuinte nº 001/2005 e recolheu o ICMS relativo à TUSD e aos encargos de conexão, retroativamente.

Acrescenta que a TUSD gerou receita para a distribuidora de energia elétrica e que a Tarifa fora faturada contra a Consulente por meio de documentos fiscais idôneos, sendo que a base de cálculo do ICMS já era certa. Entende que, sendo devido ou não o ICMS sobre a TUSD, seu valor já era componente do valor faturado e a vantagem financeira já era auferida pela distribuidora, assim como o seu ônus suportado pela Consulente.

Acrescenta ainda que, no caso concreto, houve o pagamento do imposto referente a uma operação já estabilizada comercialmente, sem variação da base de cálculo. Assim, o débito do ICMS satisfeito pela distribuidora de energia elétrica deve implicar um direito de crédito à Consulente e, pressupondo ser o documento fiscal idôneo, as únicas hipóteses para se vedar o direito ao crédito seriam a inexistência da obrigação tributária com a restituição de ofício dos valores pagos pela distribuidora de energia elétrica ou a expiração do prazo qüinqüenal.

Aduz que a distribuidora de energia elétrica não destacou o imposto no documento fiscal, mas o ônus do mesmo foi suportado pela Consulente, que não recebeu nenhum desconto financeiro alicerçado na falta de repasse do ICMS. Entende que o direito ao creditamento é condicionado ao pagamento do ICMS em operação anterior e à idoneidade do documento fiscal, onde haja o destaque. Já o direito ao crédito não se condiciona ao pagamento do preço ao vendedor da mercadoria, ou seja, ainda que não pago o preço, ocorre a circulação e o direito ao crédito do imposto, isto porque o RICMS/02 garante o direito ao aproveitamento do crédito extemporâneo, desde que corretamente destacado em documento fiscal e não aproveitado à época própria, tenha ou não sido o documento fiscal escriturado.

Informa que o art. 68, Parte Geral do RICMS/02, prevê que o destaque inferior do imposto no documento fiscal deverá ser o valor a ser abatido, ficando assegurado o abatimento da diferença, desde que feito com base em documento fiscal complementar emitido pelo alienante ou remetente da mercadoria ou pelo prestador do serviço. A distribuidora efetuou o pagamento do imposto que entendeu devido e emitiu notas fiscais complementares com destaque do imposto, informando: "Nota Fiscal complementar referente à cobrança retroativa de ICMS do uso dos sistemas de distribuição (TUSD), conforme demonstrativo anexo". Pela leitura da citada Consulta de Contribuinte nº 001/2005, o entendimento da SEF/MG é de que não houve retroação alguma, mas sim ocorrência tempestiva de fatos geradores sem pagamento tempestivo do ICMS respectivo.

Por fim, conclui que os documentos fiscais são idôneos, posto o que dispõe o art. 134, Parte Geral do RICMS/02, que as notas fiscais complementares lastreiam-se na citada Consulta de Contribuinte nº 001/2005 e que a distribuidora de energia elétrica emitiu documentos fiscais que permitem a apropriação do crédito do ICMS.

Diante do acima exposto,

CONSULTA:

1 – A Nota Fiscal complementar, nos termos do parágrafo único, art. 68, Parte Geral do RICMS/02, emitida pela distribuidora de energia elétrica, após prévio pagamento do ICMS ao Estado de Minas Gerais, nos termos de denúncia espontânea, permite a apropriação do crédito tributário extemporâneo nela destacado?

2 – Para entendimento do mandamento do art. 67, § 2º, inciso I, Parte Geral do RICMS/02, poderá ser escriturado valor inferior ao destacado na Nota Fiscal complementar?

3 – Na definição do limite de apropriação, considerando-se que a Consulente é contribuinte industrial, realizando operações de industrialização, nos termos do art. 222, inciso II, Parte Geral do RICMS/02, com destino primacialmente à exportação, é lícita a adoção de laudo técnico para definir o índice de aproveitamento de crédito de energia elétrica, conforme critérios previstos no art. 66, § 4º, inciso I, alíneas "b" e "c", Parte Geral do RICMS/02?

4 – Ainda para atendimento ao mandamento do art. 67, § 2º, inciso I, Parte Geral do RICMS/02, seria correta, nos termos da legislação tributária estadual, a inserção na coluna ‘Observações’ do Livro Registro de Entradas e no documento fiscal, anotação da causa da escrituração extemporânea, como sendo "Destaque de ICMS objeto de denúncia espontânea, pela emitente da Nota Fiscal complementar, posterior à emissão do documento fiscal originário"?

RESPOSTA:

Inicialmente, ressalta-se que o ICMS sobre fornecimento de energia elétrica tem como base de cálculo todos os valores, custos, encargos, etc., incorridos da geração até a entrada da energia no estabelecimento do consumidor, incluindo, por certo, os valores relativos à transmissão, à distribuição e à conexão necessárias para que a energia elétrica chegue ao seu destino.

Conforme relatado, a Consulente, na condição de ‘consumidora livre’, contratou o acesso (conexão e uso) ao sistema de distribuição de energia elétrica junto à concessionária CEMIG, ressarcindo-a por meio da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), conforme prevê a legislação federal relativa ao setor de energia elétrica.

Ainda conforme relato da Consulente, a distribuidora CEMIG não destacou o ICMS incidente sobre o valor da TUSD por ocasião da emissão das notas fiscais relativas ao faturamento da distribuição da energia elétrica, entendendo que o mesmo não seria devido. No entanto, acolhendo a resposta dada à Consulta de Contribuinte nº 001/2005, a distribuidora recolheu o ICMS incidente sobre a TUSD, emitindo notas fiscais complementares com o destaque do imposto.

Isso posto, passa-se a responder os questionamentos apresentados pela Consulente.

1 – Sim. A apropriação do crédito relativo à diferença entre o imposto incidente na operação e aquele destacado a menor no documento fiscal, fica assegurada ao contribuinte, desde que seja destacado em Nota Fiscal complementar, conforme previsão do art. 68, parágrafo único, Parte Geral do RICMS/02.

2 – A escrituração do crédito não aproveitado no período próprio deverá estar de acordo com o art. 67, § 2º e seus incisos, Parte Geral do RICMS/02. A escrituração do documento fiscal será feita conforme dispõe o art. 168, Anexo V, do mesmo RICMS/02, sendo que o valor do imposto destacado no documento fiscal será lançado no livro Registro de Entradas na coluna própria. Na apuração do período, deverá ser estornado valor proporcional ao imposto não passível de creditamento, nos termos do art. 71, Parte Geral do RICMS/02.

3 – A legislação fiscal do Estado não exige a adoção de laudo técnico. Caso o contribuinte não utilize medidores para a determinação da quantidade de energia elétrica consumida diretamente no processo industrial, desvinculada daquela usada nas atividades alheias ao referido processo, poderá utilizar-se de laudos técnicos, produzidos por empresas idôneas. Contudo, o uso deste instrumento não vincula o Fisco, que poderá contestar os citados laudos e exigir novas medições.

Ressalte-se que a apropriação do crédito do imposto relativo à entrada de energia elétrica no estabelecimento limita-se, a partir de 01/08/2000, àquela consumida diretamente no processo industrial e àquela proporcional às operações/prestações de exportação para o exterior (art. 66, III e § 4º, Parte Geral do RICMS/02). Assim, o contribuinte industrial e exportador creditar-se-á do imposto relativo à energia elétrica consumida no processo industrial e, quanto ao consumo remanescente, creditar-se-á do imposto na proporção das operações destinadas ao exterior.

4 – A Consulente deverá observar o disposto no art. 67, § 2º, incisos I a III, Parte Geral do RICMS/02. Recomenda-se anotar no campo "Observações" do livro Registro de Entradas e do livro Registro de Apuração, expressão do tipo: "Escrituração extemporânea de Nota Fiscal complementar para creditamento do ICMS não destacado na(s) nota(s) fiscal(is) original(is)".

DOET/SUTRI/SEF, 10 de novembro de 2005.

Gladstone Almeida Bartolozzi.

Diretor/DOET

Antonio Eduardo M. S. de Paula Leite Junior

Diretor/Superintendência de Tributação