ICMS - BASE DE CÁLCULO - INCLUSÃO DE IPI - É necessária a caracterização de comercialização ou industrialização efetuada pelo adquirente contribuinte do ICMS para que o alienante contribuinte de ambos os impostos não inclua o IPI na base de cálculo do ICMS.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente atua no ramo de fabricação e comercialização de produtos do código 7326.90.00,apurando e recolhendo o ICMS pelo sistema de débito e crédito, comprovando as suas saídas através da emissão de notas fiscais.

Informa que é contribuinte do IPI e vende seus produtos a destinatários contribuintes e não-contribuintes.

Afirma que, para os destinatários contribuintes cuja razão social ou atividade indicar que o produto se destinará à comercialização ou industrialização, não integra o IPI à base de cálculo do ICMS.

Salienta que, nas demais operações, para destinatários contribuintes cuja atividade não esteja explícita em sua razão social ou o produto não seja destinado à industrialização ou comercialização, integra o IPI à base de cálculo do ICMS.

Ressalta que comercializa seus produtos para empresas fornecedoras de energia elétrica (CEMIG, COELBA, CESP, etc).

Isso posto,

CONSULTA:

1 - O entendimento da Consulente de não integrar o IPI à base de cálculo do ICMS quando efetua venda de seus produtos para empresas de fornecimento de energia elétrica que comercializam ou industrializam tais produtos está correto?

2 - Caso o entendimento descrito na pergunta anterior esteja correto, a Consulente poderá solicitar restituição dos valores de ICMS pagos a maior com a inclusão errônea do IPI na base de cálculo do ICMS?

RESPOSTA:

1 e 2- Conforme lição de José Eduardo Soares de Melo "por decorrência lógica, o IPI pode ser incluído na base de cálculo do ICMS quando a operação for efetivada com produto não destinado à industrialização ou comercialização e/ou entre a contribuintes e não-contribuintes do ICMS. Esta situação aplica-se no caso do produto destinar-se a consumo ou ativo fixo do adquirente." (in ICMS - Teoria e Prática - 2ª edição - Dialética - SP - pág. 146).

A aquisição de produtos da Consulente por empresas concessionárias ou permissionárias de energia elétrica para emprego por tais empresas em serviços de eletrificação que prestam, não caracteriza comercialização ou industrialização posterior que faça afastar a inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS.

Com efeito, é necessária a caracterização de comercialização ou industrialização efetuada pelo adquirente contribuinte do ICMS para que o alienante, contribuinte de ambos os impostos, não inclua o IPI na base de cálculo do ICMS.

Desse modo, há a inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS referente às saídas dos produtos promovidas pela Consulente para concessionárias ou permissionárias de energia elétrica, com emprego subseqüente em serviços de eletrificação.

Finalmente, informamos que, nos termos dos §§ 3º e 4º, artigo 21, da CLTA-MG, aprovada pelo Decreto n° 23.780/84, sobre o tributo devido em virtude da presente consulta não incidirá penalidade se recolhido dentro de quinze dias, contados da data da notificação da resposta. A não-incidência da penalidade somente se aplica se a consulta tiver sido protocolizada antes de expirado o prazo para pagamento do tributo.

DOET/SLT/SEF, 13 de dezembro de de 2004.

Kalil Said de Souza Jabour

Assessor

Inês Regina Ribeiro Soares

Coordenadora/DOT

Gladstone Almeida Bartolozzi

Diretor/DOET

Antônio Eduardo M. S. de Paula Leite Júnior

Diretor/Superintendência de Tributação