ICMS – INCIDÊNCIA – MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS – A manipulação de produtos farmacêuticos com vistas à obtenção de medicamentos destinados à comercialização, ainda que realizada sob encomenda direta do consumidor final, encontra-se no campo de incidência do ICMS, observado o disposto no art. 222 do RICMS/02.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente exerce atividade de manipulação de fórmulas magistrais e oficinais, bem como de dispensação e comércio varejista de medicamentos homeopáticos, apurando o ICMS pela sistemática de débito e crédito.

Afirma elaborar, mediante encomenda, produtos destinados a consumidores finais, seguindo receita firmada por profissional de saúde.

Informa possuir três estabelecimentos em Minas Gerais, podendo ser neles instaladas seções de vendas de medicamentos não homeopáticos, em suas embalagens originais, e de manipulação de fórmulas magistrais e oficinais, além do comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, sendo que a manipulação dos medicamentos homeopáticos e alopáticos será feita em laboratórios separados.

Relata haver surgido questionamento quanto ao cerne da operação em comento, ou seja, se a mesma pode ser tratada como manipulação ou como fornecimento de medicamentos.

Delimita a competência dos Estados e dos Municípios no que se refere à incidência de ICMS e ISSQN, aduzindo que sobre operações de circulação de mercadoria e serviços de transporte interestadual e internacional e de comunicação incide ICMS, enquanto sobre as operações de prestação de serviços compreendidos na lista anexa à Lei Complementar 116/03 incide ISSQN.

Afirma ainda que sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISSQN sempre que o serviço agregado esteja compreendido na lista anexa à citada lei complementar, incidindo o ICMS na hipótese em que o serviço agregado não esteja presente na referida lista.

Entende que, no caso concreto, indubitavelmente, está-se diante de operação mista, por abranger a atividade de manipulação e o fornecimento de medicamento.

Ressalta que o Superior Tribunal de Justiça vem reiteradamente decidindo a favor da incidência do ISSQN, sob o argumento de que a manipulação de medicamento se adequa ao conceito de serviço farmacêutico, nos termos do item 4.07 da lista de serviços em questão.

Reproduz decisões judiciais acerca da matéria.

Com dúvidas a respeito da incidência do imposto sobre a atividade referida, formula a presente Consulta.

CONSULTA:

Para efeito da legislação tributária, a atividade de manipulação de medicamentos, compreendida como sendo concernente à elaboração de produtos pela farmácia mediante encomenda de consumidores finais, seguindo receita firmada por profissional de saúde, está sujeita à exigência de ICMS?

RESPOSTA:

Sim. Preliminarmente, cabe ressaltar que, ao contrário do que ocorre na ação direta de inconstitucionalidade e na declaratória de constitucionalidade, as decisões proferidas pelo STJ em Recurso Especial não possuem efeito vinculante para os órgãos do Poder Judiciário e para a Administração Pública federal, estadual e municipal.

Assim, a decisão mencionada pela Consulente, que considerou incidir o ISSQN na manipulação de medicamentos, produz efeitos apenas “inter partes”, não se aplicando a outros casos que não o mencionado nos autos. Além disso, não se trata de decisão definitiva, mas que poderá ser revista pelo STF.

A Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB/88) estabeleceu, no seu art. 155, a competência tributária dos Estados e Distrito Federal para instituírem imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

Em seu art. 156, a mesma Carta Republicana dispõe sobre a competência dos Municípios para instituírem imposto sobre serviços de qualquer natureza definidos em lei complementar, desde que não compreendidos na competência tributária dos Estados. Nesse sentido, cabe ao legislador nacional dar as balizas para que os Municípios instituam o ISSQN, isto é, cabe à lei complementar estabelecer quais serviços podem sofrer a incidência do imposto municipal.

O item 4.07 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03 elegeu os “serviços farmacêuticos” como passíveis da incidência do ISSQN, sem, no entanto, dar-lhe o contorno necessário à compreensão de quais serviços farmacêuticos estariam nele contemplados.

A manipulação de produtos farmacêuticos com vistas à obtenção de medicamentos destinados à comercialização, ainda que realizada sob encomenda direta do consumidor final, encontra-se no campo de incidência do ICMS, levando-se ainda em conta que, para efeitos de tributação, tendo em vista o disposto no art. 222 do RICMS/02, considera-se industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto ou o aperfeiçoe para o consumo.

Assim, não é devida a cobrança do ISSQN em tais operações, mas, sim, do ICMS. A interpretação segundo a qual a manipulação de medicamentos e outros produtos estaria compreendida na expressão “serviços farmacêuticos” importaria em usurpação de competência constitucionalmente atribuída ao Estado e ao Distrito Federal.

Ademais, cabe esclarecer que, relativamente às mercadorias e aos insumos utilizados na consecução das atividades comerciais da Consulente, com base no princípio constitucional da não-cumulatividade, fica-lhes assegurado o direito ao aproveitamento dos créditos corretamente destacados nos respectivos documentos fiscais de aquisição, observadas as normas legais vigentes, especialmente o disposto nos arts. 66 a 74 do RICMS/02.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, o mesmo poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA/MG.

DOLT/SUTRI/SEF, 24 de setembro de 2009.

Inês Regina Ribeiro Soares

Diretoria de Orientação e Legislação Tributária

Gladstone Almeida Bartolozzi

Superintendência de Tributação