OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL - NÃO INCIDÊNCIA - O ICMS não incide na hipótese de execução, por empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, exceto em relação ao fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação, que fica sujeito ao ICMS.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente tem por finalidade os serviços de locação de veículos, mão de obra, máquinas e equipamentos, engenharia em geral, abrangendo o ramo de engenharia elétrica, compreendendo projetos, estudos, cálculos, consultas e execução de obras referentes à geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, equipamentos, materiais e máquinas elétricas, sistemas de medição e controles elétricos, e outras atividades conforme descrição de seu Contrato Social de fl. 07.

Informa que firmou contrato com a CEMIG Transmissão S.A., para execução de obras, fornecimento e serviços necessários à completa instalação do reforço de transmissão nas subestações de Bom Despacho 3 e São Gotardo 2, consistindo de projeto executivo , fabricação, ensaio e testes de aceitação em fábrica e fornecimento de equipamentos de alta tensão, tais como: compensador estático e acessórios, transformador de potência, banco de capacitores, disjuntores, secionadores, para-raios, transformadores de instrumentos, reatores e outros, dos materiais de pátio (conectores, barramentos, isoladores, estruturas) e demais itens necessários à completa execução do empreendimento, além de equipamentos de baixa tensão (referentes ao sistema de supervisão, controle, proteção e integração dos novos equipamentos aos sistemas existentes das subestações), materiais diversos, etc.

O mencionado contrato determina que, por exigências da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANNEL) e em conformidade com a Instrução Normativa nº 367/2009 da referida Agência, para todos os equipamentos que a Consulente adquirir e que sejam incorporados na obra objeto do contrato, seja emitida nota fiscal de venda em desfavor da CEMIG.

Para o cumprimento do contrato, a Consulente irá adquirir equipamentos de terceiros, com o único intuito de aplicá-los na obra, sendo os mesmos repassados à CEMIG pelo mesmo valor de aquisição, não gerando nenhum ganho financeiro à Consulente.

Alega que tal transação decorre de um contrato de empreitada, por interpretação dos arts. 177 a 179 do Anexo IX do RICMS/02, entendendo que não haverá incidência do ICMS.

CONSULTA:

1 - Está correta a interpretação da Consulente, quanto a não incidência do ICMS?

2 - Caso positivo, qual o CFOP que deverá ser utilizado?

3 - Estando incorreto o entendimento da Consulente, como deverá proceder em face do art. 179, que veda ao estabelecimento de empresa de construção civil a apropriação dos valores relativos às entradas das mercadorias destinadas a emprego em obra contratada por empreitada ou subempreitada?

4 - Está correto o entendimento da Consulente de que, por interpretação do inciso II do art. 178 do Anexo IX do RICMS, a execução de contrato de empreitada ou subempreitada, que prevê a aplicação de materiais adquiridos de terceiros, que irão se incorporar à obra, não configura habitualidade?

5 - Caso contrário, como e quando será caracterizada a habitualidade?

RESPOSTA:

1, 2, 4 e 5 - A empresa de construção civil será considerada contribuinte do ICMS quando, concomitantemente com sua atividade fim, realizar, com habitualidade, operações relativas à circulação de mercadorias sujeitas ao imposto, nos termos do art. 178, inciso I, da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/02.

Na hipótese de prestação de serviço em obra de construção civil, mediante contrato de empreitada ou subempreitada, a execução da obra corre por conta e risco da empresa de construção civil contratada, que se obriga a entregar a edificação concluída ao contratante.

Vale dizer, nos serviços de construção civil realizados sob a modalidade de empreitada, quem adquire e consome o produto (insumos aplicados na obra) é a própria construtora. Portanto, nesse caso, a operação de aquisição de insumos pela construtora é considerada destinada a consumidor final, uma vez que não haverá operação posterior com a mercadoria.

O art. 177, inciso II, Parte 1, Anexo IX do RICMS/02 determina que o fornecimento, no local da obra, de material adquirido pelas construtoras, quando efetuado em decorrência de contrato de empreitada ou de subempreitada, não constitui fato gerador do imposto, não incidindo o ICMS quando o consumo dos produtos se der no canteiro de obras. Tal fornecimento não será considerado para verificação da habitualidade de que trata o art. 178, I, acima referido.

No caso relatado na Consulta, considerando que a obra contratada (reforço de transmissão em subestações) envolve a incorporação de equipamentos não produzidos pela Consulente (mas adquiridos exclusivamente para a efetivação da obra) às instalações a serem construídas, e que o fornecimento de tais equipamentos decorre do contato de empreitada, tal hipótese está alcançada pelo tributo de competência municipal (ISS), conforme disposição contida no item 7.02 da Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar nº 116/2003:

7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

Para estes casos, a Consulente deverá observar o disposto no art. 183 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS, que prevê a emissão de nota fiscal sempre que a construtora movimentar material ou outro bem móvel entre estabelecimentos do mesmo titular, entre estes e a obra ou de uma para outra obra.

Na nota fiscal em referência deverão ser indicados o local de procedência e o de destino do equipamento e, como natureza da operação, a seguinte expressão: “Simples remessa”, CFOP 5.949, sendo vedado o destaque de imposto e a escrituração de débito e crédito relativamente às remessas dos equipamentos. Nesta hipótese não é permitida a indicação de CFOP de venda na nota fiscal.

Por outro lado, a Consulente deverá observar que, na hipótese de ocorrer, de fato, a venda de equipamentos para a contratante, ou seja, no caso de a Consulente contratar obras de construção civil e contratar também a venda de equipamentos que não serão incorporados à obra (contrato misto) e, portanto, cujo fornecimento não decorrerá da empreitada contratada, restará caracterizado fato gerador do ICMS na operação de venda destes bens. Tal situação parece estar presente, por exemplo, nas cláusulas 34.1 e 34.3 do contrato apresentado pela Consulente, o qual foi anexado ao PTA, que estabelecem o fornecimento de peças sobressalentes e de ferramentas, dispositivos especiais e instrumentos de teste utilizados para a montagem dos equipamentos e que também sejam necessários para a manutenção das operações.

As operações de venda de equipamentos não incorporados à obra deverão ser consideradas para efeito de aferição da habitualidade prevista no art. 178, inciso I, da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/02.

Registre-se que é responsabilidade da Consulente verificar se estão presentes os requisitos acima no seu ramo de atividades e, confirmada a habitualidade na venda dos equipamentos, caracterizada pela própria natureza da atividade da Consulente, a operação de fornecimento de equipamentos que não serão incorporados à obra estará sujeita à incidência normal do ICMS pelo sistema de escrituração de débito e crédito, devendo a Consulente emitir nota fiscal de venda do equipamento considerando como base de cálculo o valor cobrado do adquirente e o CFOP 5.102 - Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros.

3 - Na operação de aquisição de equipamentos decorrente de contrato de empreitada de construção civil não ocorrerá a apropriação do crédito do ICMS, pois se trata de operação destinada a consumidor final para emprego em obra de construção não sujeita à incidência do imposto. Note-se que, neste caso, a saída do equipamento para emprego na obra não estará sujeita à incidência do ICMS.

Do contrário, tratando-se de venda de equipamento, conforme acima mencionado, com incidência do ICMS, caberá a apropriação normal do crédito em relação às remessas das mercadorias alcançadas pela tributação deste imposto.

Por fim, se da solução dada à presente Consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA/MG, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/08.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 21 de outubro de 2013.

Lúcia Maria Bizzotto Randazzo
Assessora
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Marcela Amaral de Almeida
Diretora de Orientação e Legislação Tributária em exercício

Sara Costa Felix Teixeira
Superintendente de Tributação