ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – PRODUTOS ALIMENTÍCIOS –Prevalece a aplicação da substituição tributária em relação às operações com as mercadorias de que trata o item 43, Parte 2,  Anexo XV do RICMS/02, ainda que sejam destinadas aos estabelecimentos classificados nos grupos 55.1 (hotéis e similares), 56.1 (restaurante e outros estabelecimentos de serviços de alimentação) e 56.2 (serviços de catering, bufê e outros serviços de alimentação preparada) da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), para utilização no preparo de refeição, nos termos do art. 111 da Parte 1 desse mesmo Anexo.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, estabelecida no Estado de São Paulo, é entidade representativa de empresas que exploram atividades de industrialização e comercialização de produtos do ramo alimentício (produtos da indústria alimentícia).

Informa que, a partir de 1º/08/2009, as saídas interestaduais dos produtos relacionados no Anexo Único do Protocolo ICMS 28/2009, reproduzido na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02, passaram a se sujeitar ao regime de substituição tributária.

Aduz que, na consecução de suas atividades, seus filiados industriais realizam operações com produtos da indústria alimentícia utilizados como insumos (ingredientes) pelos destinatários em processos que implicam na modificação da natureza ou da apresentação do produto ou mesmo no seu aperfeiçoamento para consumo, não havendo, diante da natureza e destinação dos produtos comercializados, cadeia ou saída subsequente com o produto.

Afirma que, relativamente às operações internas, possui solução de consulta emanada da consultoria tributária do Fisco do Estado de São Paulo dispensando seus filiados da substituição tributária em relação aos produtos utilizados como insumos (ingredientes) pelos estabelecimentos destinatários.

Alega que esta Diretoria de Orientação e Legislação Tributária da Secretaria de Estado de Fazenda de Minas Gerais já se manifestou em seu roteiro de perguntas e respostas da Orientação DOLT/SUTRI 001/2007 no sentido de que, para a aplicação do regime de substituição “para frente”, deverá haver a concretização do fato gerador presumido (o que não ocorre quando o produto é utilizado como insumo) e que a referida sistemática não deve onerar a cadeia de comercialização do produto, mas tão somente alterar o responsável tributário.

Com dúvida sobre a interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – É devido o ICMS no regime monofásico da substituição tributária, com a retenção antecipada do imposto, nos termos da Cláusula primeira do Protocolo ICMS 28/09 (reproduzida no art. 12, Parte 1, Anexo XV do RICMS/02), em relação à venda (saída interestadual) de produtos da indústria alimentícia destinados a bares, restaurantes, padarias e similares utilizados como insumos (ingredientes) na preparação ou processamento de refeições em geral (pratos, lanches, salgados, etc.)?

2 – Caso a resposta ao primeiro quesito seja negativa, como os filiados da Consulente deverão proceder em relação aos documentos fiscais que emitem nas saídas interestaduais que realizam?

2.1 – Deverão inserir uma observação no campo “Informações Complementares”, indicando a não sujeição do produto no regime de substituição tributária nos termos do inciso IV e § 4º do art. 18, Parte 1, Anexo XV do RICMS/02?

2.2 – Deverão obter declaração firmada pelo destinatário, atestando a finalidade e utilização do produto, mesmo diante do inciso II, § 2º, art. 18, Parte 1, Anexo XV do RICMS/02, que lhe transfere a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS/ST caso não o utilize como insumo?

2.3 – Restará alguma obrigação principal ou acessória por parte dos estabelecimentos mineiros (destinatários) que receberem a mercadoria não destinada à saída subsequente relativamente ao ICMS/ST, em razão da vigência do regime de substituição tributária também em âmbito interno?

3 – Caso a resposta ao primeiro quesito seja positiva, os estabelecimentos mineiros que receberem a mercadoria não destinada à saída subsequente (revenda dentro do Estado) com retenção do ICMS/ST na fonte poderão se creditar desse imposto nos termos do § 8º, art. 66 do RICMS/02?

RESPOSTA:

1 – A substituição tributária estabelecida pelo Protocolo ICMS 28, de 05 de junho de 2009, firmado entre os Estados de Minas Gerais e de São Paulo, dispõe sobre a substituição tributária nas operações interestaduais com produtos alimentícios realizadas entre contribuintes situados nos referidos Estados.

Todavia, importa destacar queo sujeito passivo por substituição deve observar as normas da legislação da unidade da Federação de destino da mercadoria, conforme dispõe a Cláusula oitavado Convênio ICMS 81, de 10 de setembro de 1993, que estabelece normas gerais a serem aplicadas a regimes de substituição tributária.

Informe-se que, no caso de Minas Gerais, as disposições relativas ao regime de substituição tributária encontram-se reunidas no Anexo XV do RICMS/02.

Conforme já esclarecido por esta Diretoria, relativamente às operações destinadas a contribuintes que exploram a atividade de fornecimento de alimentação, poderia cogitar-se sobre a aplicação da regra geral disposta no inciso IV do art. 18, Parte 1, Anexo XV do RICMS/02, no qual se encontra previsto que a substituição tributária não se aplica às operações que destinem mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem.

No entanto, como regra específica, desde 1º de junho de 2008, o art. 111, Parte 1 do mesmo Anexo XV, acrescido pelo Decreto no 44.772/08, dispõe que prevalece a aplicação da substituição tributária em relação às operações com as mercadorias relacionadas no item 43, Parte 2, do citado Anexo, ainda que sejam destinadas aos estabelecimentos classificados nos grupos 55.1 (hotéis e similares), 56.1 (restaurante e outros estabelecimentos de serviços de alimentação) e 56.2 (serviços de catering, bufê e outros serviços de alimentação preparada) da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), para utilização no preparo de refeição.

Trata-se, portanto, de exceção à regra contida no inciso IV, art. 18 do Anexo XV referido. Desse modo, os produtos do item 43, Parte 2, Anexo XV do RICMS/02, utilizados como ingredientes no preparo de refeições, estão sujeitos à substituição tributária, nas operações promovidas pelos filiados da Consulente com destino a contribuintes estabelecidos em Minas Gerais.

Nas vendas realizadas por filiados da Consulente para contribuinte mineiro, de mercadorias relacionadas na Parte 2, Anexo XV do RICMS/02, mas não no referido item 43, para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, não se aplica a substituição tributária.

2 – Prejudicada. Não obstante, vale ressaltar que a legislação tributária do Estado de Minas Gerais não prevê nenhuma anotação própria no corpo da nota fiscal, no caso específico de saída de mercadoria não alcançada pela substituição tributária.

Acrescente-se que, no caso de aquisição, em operação interestadual, de mercadorias sujeitas a substituição tributária de âmbito interno, deverá o destinatário, contribuinte mineiro, apurar e recolher o imposto devido a este Estado, a título de substituição tributária, conforme o disposto no art. 14, Parte 1, Anexo XV do RICMS/02, apurando a base de cálculo conforme o disposto no inciso I, art. 19 da referida Parte 1 do Anexo XV, observando a margem de valor agregado (MVA), ajustada à alíquota interestadual, quando a alíquota interna for superior à interestadual.

3 – Prejudicada. A legitimidade da Consulente para formular consulta à Superintendência de Tributação sobre aplicação de legislação tributária, bem como os efeitos próprios do referido instituto, limitam-se aos fatos de interesse de seus filiados, conforme disposto no caput do art. 37 do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA).

Esclareça-se, entretanto, que o contribuinte mineiro classificado nos grupos 55.1, 56.1 ou 56.2 da CNAE, que apura o imposto por débito e crédito, destinatário de mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária utilizada por seu estabelecimento como ingrediente no preparo de refeição, poderá apropriar-se, sob a forma de crédito, do valor do imposto que incidiu nas operações com essa mercadoria, nos termos do § 8º, art. 66 do RICMS/02, observados os demais requisitos previstos na legislação tributária mineira.

Por fim, a propósito das matérias acima tratadas, sugere-se a leitura, dentre outras, das Consultas de Contribuinte nº 306/2010, 052/2011, 164/2011 e 266/2011, disponíveis no sítio da Secretaria de Estado de Fazenda na internet (http://www6.fazenda.mg.gov.br/sifweb/).

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 5 de novembro de 2012.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Antonio Eduardo M. S. P. Leite Junior
Superintendente de Tributação