TELECOMUNICAÇÃO - FICHA, CARTÃO OU ASSEMELHADOS - DISTRIBUIÇÃO - O fato gerador do imposto ocorre no momento da entrega a terceiro, real ou simbólica, promovida pelo estabelecimento prestador do serviço de telecomunicação, conforme artigo 41, Anexo IX do RICMS/02. Não incidirá ICMS nas saídas subseqüentes de fichas, cartões telefônicos ou assemelhados, promovida por empresas prestadoras de serviços de distribuição.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, empresa prestadora de serviços de intermediação e distribuição de cartões telefônicos pré-pagos, sediada em Ibirité, MG, com atividades exclusivas junto às operadoras de telefonia celular TIM (Maxitel S.A.) e OI (TNL PCS), emite notas fiscais em operações de "simples remessa" dos citados cartões para os pontos de venda (PDV) cadastrados.

Em relação à operadora TIM (Maxitel S.A.), opera da seguinte forma: o cartão telefônico é solicitado à operadora que emite nota fiscal, modelo 1, série 1, operação 5.303 (prestação de serviço de comunicação para contribuintes), com o devido destaque do valor do ICMS pelo preço final de consumidor, informando na nota fiscal: "ICMS incidente sobre cartões e kits Alô Card pago pela Concessionária Maxitel S.A., conf. art. 61, Decreto 38.104/96, RICMS, não gera crédito ao destinatário". Informa que os cartões possuem os seus valores de face impressos e que recebe os cartões em seu escritório em Belo Horizonte e os reenvia, através de funcionários e prepostos, para os pontos de venda, utilizando notas fiscais da matriz.

O material recebido é lançado no Livro Registro de Entradas sob o código 1.949 (outras entradas ou prestações de serviços não especificadas), pelo valor de face dos mesmos, deduzido o desconto incondicional dado pela operadora. Nas transferências dos cartões para seus pontos de vendas, no Estado, emite, quando possível a cada operação, a nota fiscal de simples remessa, operação 5.949 (outras saídas), cujo valor corresponde à quantidade multiplicada pelo valor repassado ao ponto de venda (PDV) e efetua o lançamento no Livro Registro de Saídas, sem destaque do ICMS, já que o mesmo foi recolhido pela operadora.

Os pontos de venda (PDV) comercializam com os consumidores finais, sendo, física e economicamente, impossível a emissão de notas fiscais, pela Consulente, a cada operação. Não sendo possível a emissão de nota fiscal, emite-se borderôs de distribuição para controle, mas o procedimento "acarreta acúmulo de cartões na escrituração da empresa (registro de entradas), pois não é escriturada a saída".

A remuneração da Consulente e dos pontos de venda (PDV) é a diferença entre o valor de face do cartão e o repassado à operadora. Ao final do período é emitida nota fiscal de prestação de serviços, utilizando como base de cálculo a diferença entre o valor repassado à operadora e o valor recebido dos pontos de venda (PDV) (já descontada a remuneração dos mesmos) o qual é tributado pelo ISS.

Entende a Consulente que suas operações não são vendas de mercadorias nem prestação de serviços de comunicação, mas prestação de serviços de distribuição de cartões pré-pagos. Refere-se à Consulta de Contribuintes nº 163/00, enfatizando não se tratar de fato gerador do ICMS. Conclui que não se enquadra como contribuinte do imposto, nos termos dos arts. 14 e 15, Lei 6.763/75, não lhe sendo aplicável as obrigações do art. 16, da mesma Lei, especialmente o inciso VI: "escriturar os livros e emitir documentos fiscais na forma regulamentar".

Segue explanando seu entendimento de que não comete ilícito tributário ao ver-se impossibilitada da emissão de documento fiscal. Entende que poderia emitir nota fiscal de simples remessa (genérica) para "consumidores diversos" como forma de dar saída aos cartões registrados na entrada. Ainda, entende que o material gráfico enviado pelas operadoras somente terá valor de venda ao ser utilizado pelo consumidor final, o qual informa o PIN CODE para a operadora, ainda que o ICMS esteja destacado na Nota Fiscal de Serviço de Telecomunicação (NFST), cujo objetivo foi o recolhimento antecipado do imposto.

Cita a Consulta de Contribuinte nº 094/02 para informar que a operadora poderá emitir nota fiscal em seu próprio nome com o valor de face dos cartões para fins de tributação e emitir nota fiscal de simples remessa, sem destaque do ICMS, para encaminhar os cartões para a distribuidora, caso da Consulente, ficando esta dispensada do registro das notas fiscais recebidas e da emissão de notas fiscais por ocasião do fornecimento dos cartões ao consumidor final.

Isso posto,

CONSULTA:

1 - É correto o seu entendimento de que a distribuição de cartões telefônicos é, na modalidade que descreve, operação tributável pelo ISS e não pelo ICMS?

2 - É correto afirmar que não pratica ilícito tributário ao deixar de emitir nota fiscal nas operações que pratica, pois as mesma não são fatos geradores do ICMS e a Consulente não é contribuinte do imposto?

3 - Estão corretos os procedimentos anteriormente descritos, especialmente:

a) emissão de nota fiscal pela operadora com destino à sede da empresa Consulente, localizada no município de Ibirité, sendo que os cartões são recebidos na filial em Belo Horizonte, onde os mesmos permanecem aguardando distribuição?

b) registrar a entrada dos cartões em seu Livro Registro de Entradas?

c) registrar a entrada dos cartões pelo valor de face dos mesmos, abatido o desconto incondicional dado pela operadora?

d) emitir nota fiscal de "simples remessa" para enviar os cartões aos pontos de vendas, pelo valor a estes repassado?

4 - Caso contrário, quais os procedimentos corretos?

5 - Poderá emitir nota fiscal de simples remessa (genérica) para "consumidores diversos" ao enviar o material gráfico pulverizadamente para seus PDV, de forma que seja dada saída a todos os cartões registrados na entrada e não haja acumulação dos mesmos em sua escrituração?

6 - Poderá emitir nota fiscal para o agente distribuidor (funcionário da empresa) e anexar relatório de distribuição?

7 - Poderá emitir nota fiscal de simples remessa fazendo constar "para fins de transporte" com o valor do material gráfico e não o valor de face do cartão pré-pago?

8 - Poderá a operadora emitir nota fiscal em seu próprio nome com o valor de face dos cartões para fins de tributação da totalidade do ICMS devido e emitir notas fiscais de simples remessa, sem destaque do imposto, enviando os cartões à Consulente, que por sua vez, ficará dispensada de registrar as notas fiscais recebidas e emitir nota fiscal por ocasião do fornecimento dos cartões ao consumidor final, conforme se depreende da resposta à Consulta de Contribuintes 094/2002?

9 - Caso não possa utilizar nenhum dos procedimentos sugeridos, poderá solicitar Regime Especial para atender às necessidades operacionais da empresa?

RESPOSTA:

1 - Resta claro que, não se constituindo a Consulente em prestadora de serviço de comunicação, as operações por ela realizadas, de venda ou remessa de cartões telefônicos, fichas ou assemelhados não configuram fato gerador do ICMS, uma vez que este ocorreu quando da remessa dos cartões pela concessionária prestadora do serviço.

Portanto, reputa-se correto o procedimento adotado pela Consulente, constituindo-se, as saídas de cartões telefônicos, fichas ou assemelhados de seus estabelecimentos no Estado, em simples operações de distribuição de meios para se efetuar a comunicação, não caracterizadas como fatos geradores do ICMS, não se sujeitando, pois, à tributação pelo imposto.

2, 3.b, 3.c e 3.d - Não. É importante destacar que, mesmo na hipótese de prestação de serviço não tributadas pelo ICMS, a Consulente deverá cumprir as obrigações acessórias previstas na legislação tributária estadual, pois, ainda que para controle do Fisco, é exigido o acobertamento do trânsito de bens e mercadorias, mediante emissão de documento fiscal, como corolário lógico do "Poder de regular" e de "Regulamentar" da pessoa política tributante.

Por essa razão, o Fisco determinas obrigações acessórias, de fazer ou não fazer, consistindo em prestações positivas ou negativas tipificadas em lei, capazes de permitir efetiva fiscalização acerca das atividades desenvolvidas no Estado e que podem ou não se relacionar com prováveis fatos geradores do ICMS

Nesse sentido, a Lei n° 6.763/75, em seu artigo 39, § 1°, estatui que a movimentação de bens ou mercadorias e a prestação de serviços de transporte e comunicação serão obrigatoriamente acobertados por documento fiscal, na forma definida em regulamento. (grifo nosso)

Dessa forma, o Decreto n° 43.080/2002 regulamentou, em seu artigo 47 e incisos, Anexo V do RICMS/2002, que a emissão do documento fiscal não necessita que a Consulente seja inscrita como contribuinte do ICMS, conforme in verbis:

"Art. 47 - A Nota Fiscal Avulsa, impressa pela Secretaria de Estado da Fazenda, será emitida pela repartição fazendária, à vista de requerimento do interessado e mediante o recolhimento da taxa de expediente:

I - na saída de mercadoria ou bem remetido por pessoa não-inscrita, mas sujeita ao imposto;

II - na saída de mudança, vasilhame, aparelho para conserto, devolução de objeto de uso, e em outras saídas não especificadas e não sujeitas à tributação, quando o remetente for pessoa não-inscrita como contribuinte;

III - em outras hipóteses, a critério do Chefe da repartição fazendária." (grifamos)

Portanto, para o acobertamento do transporte dos referidos produtos, a Consulente deverá emitir Nota Fiscal Avulsa, consignando nesta, como natureza da operação, a expressão "SIMPLES REMESSA" e, no campo "Informações Complementares", a indicação de tratar-se de bens/mercadorias para distribuição, bem como os respectivos números de séries dos produtos, constando como destinatária a própria Consulente.

Caso opte por permanecer inscrita, poderá utilizar-se dos seus próprios talonários para a emissão dos respectivos documentos fiscais de acobertamento, com as mesmas informações supracitadas.

3-a - A entrega em destino diverso daquele informado na nota fiscal, enseja a aplicação da multa isolada prevista no artigo 55, V, da Lei n° 6.763/75.

6 e 8 - O procedimento está parcialmente correto, ressaltando, porém, que não há a dispensa do cumprimento das obrigações acessórias, por parte da Consulente, notadamente, no tocante ao registro e emissão de documento fiscal para acobertar as remessas na distribuição a seus revendedores. Somente na hipótese de venda a consumidor final ficará a mesma dispensada da emissão do citado documento, conforme se depreende na Consulta de Contribuinte n° 094/2002.

Por oportuno, informamos que o texto da resposta da referida Consulta de Contribuinte foi adequado, visando compatibilizá-lo com a resposta esposada na presente consulta.

4, 5, 7 e 9 - Prejudicadas.

DOET/SUTRI/SEF, 22 de novembro de 2004.

Lúcia Helena de Oliveira

Assessora

De acordo.

Inês Regina Ribeiro Soares

Coordenadora/DOT

Gladstone Almeida Bartolozzi.

Diretor/DOET

Antonio Eduardo M. S. de Paula Leite Junior

Diretor/Superintendência de Tributação