ICMS - CONSTRUÇÃO CIVIL - CONTRATO DE EMPREITADA MISTA - FORNECIMENTO DE MERCADORIAS PRODUZIDAS FORA DO LOCAL DA OBRA - INCIDÊNCIA -O ICMS incide sobre a saída promovida por empreiteira de material de produção própria, produzido fora do local da prestação do serviço, inclusive de casas e edificações pré-fabricadas, nos termos do inciso II do art. 176 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/02.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, com apuração de ICMS por débito e crédito, tem como atividade principal a construção de rodovias e ferrovias (CNAE 4211-1/01).

Informa ter participado de processo licitatório promovido por autarquia vinculada ao Ministério de Transportes, com sede em Brasília-DF.

Explica que foi vencedora de um dos lotes do certame e que, assim, firmou contrato para construção de trecho da ferrovia Norte-Sul, compreendido entre os Estados de Minas Gerais e São Paulo, em regime de empreitada por preço unitário de obras e serviços.

Afirma que, como parte das obras encontra-se localizada neste Estado, providenciou sua inscrição no Cadastro de Contribuintes de ICMS de Minas Gerais, mesmo não sendo contribuinte do imposto.

Ressalta que o Estado de São Paulo não exige tal obrigação instrumental.

Informa também que firmou contrato com terceiro para exploração de pedreira situada à margem da rodovia onde a obra seria executada, o que possibilitou a extração e a utilização das pedras britadas na obra contratada, a qual passou a fazer parte do canteiro de obras, por se tratarem de áreas contínuas.

Com isso, o material é produzido no local da obra, encontrando-se, portanto, fora do campo de incidência do ICMS, nos termos do item 7.02 da Lei Complementar nº 116/2003.

Alega que as pedras extraídas são utilizadas exclusivamente na obra, não sendo, em qualquer hipótese, objeto de operações mercantis. Tais pedras caracterizam-se como meio necessário à execução da obra, excluindo-se do conceito de mercadoria e, consequentemente, do campo de incidência do ICMS.

Acrescenta que os referidos produtos, em momento algum, possuem característica de mercadoria, pois, antes de sua extração, já possuem uma destinação pré-definida, sendo necessários ao desenvolvimento da atividade de construção civil.

Assevera que, como regra geral, as empresas dedicadas à atividade de construção civil não são contribuintes do ICMS. Nesses casos, somente ocorre o fato gerador do imposto no fornecimento de mercadorias produzidas fora do local da prestação do serviço, diferentemente do caso em tela, visto que a extração não se equivale à produção de mercadorias e que tampouco as britas extraídas podem ser caracterizadas como tais.

Destaca que, se a empresa de construção civil ou de engenharia civil se limite, tão somente, à consecução de obras de engenharia civil, por administração, empreitada ou subempreitada, com fornecimento de materiais adquiridos de terceiros, a referida atividade encontra-se submetida à hipótese de incidência do ISSQN, imposto de competência municipal.

Justifica o entendimento de não incidência do ICMS, tendo em vista que o referido imposto incide sobre a circulação de mercadoria, que é todo bem móvel destinado ao comércio, ou seja, sujeito a mercancia, situação que não se condiz com a operação que realiza, pois as pedras britadas não têm como finalidade a sua venda, mas sim a aplicação no desenvolvimento de sua atividade fim.

Reproduz trechos de decisão do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais sobre a matéria.

Relata que a pedreira integra o canteiro de obras como um todo, tendo em vista que o local onde se encontra foi objeto de cessão de uso por meio de contrato de exploração e, com isso, passou a integrar a área da obra, tanto é que integra a licença concedida pelo IBAMA.

Aduz que para a exigência do ICMS é necessário que as mercadorias sejam produzidas pelo prestador de serviço fora do local da prestação, o que não ocorre na situação em tela, uma vez que as pedras britadas são desprovidas de natureza mercantil e não são produzidas, mas sim extraídas/exploradas.

Ressalta que o fato de as pedras britadas circularem em via pública não enseja a incidência do ICMS, por não se tratarem de mercadorias, e que o simples fato de circular, por si só, não é suficiente para a cobrança do tributo.

Com dúvidas sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Está correto o entendimento da Consulente de que as pedras britadas extraídas sob sua responsabilidade, necessárias ao desenvolvimento de sua atividade-fim e utilizadas na obra localizada entre Minas Gerais e São Paulo, não são tributadas pelo ICMS?

2 - Em caso de resposta positiva ao questionamento nº 1, é necessário que seja providenciada uma inscrição estadual específica para a pedreira, mesmo que as operações descritas estejam fora do campo de incidência do ICMS?

3 - Qual documento deverá ser utilizado para acobertar o transporte das pedras britadas oriundas do canteiro industrial (ponto central do canteiro de obras em que está instalada a pedreira e britagem) até o seu destino nos pontos extremos do canteiro de obras?

4 - Em caso de resposta negativa ao questionamento nº 1, a Consulente deverá providenciar a inscrição estadual neste Estado para efeitos de cumprimento das obrigações instrumentais, mesmo que as pedras sejam de sua propriedade e utilizadas exclusivamente nas obras?

5 - Como devem ser tributadas tais operações, considerando-se tanto o trecho da obra em Minas Gerais como em São Paulo? A base de cálculo do imposto seria o preço de custo? Qual a alíquota do ICMS a ser aplicada?

6 - Qual a natureza da operação e o destinatário a serem indicados nos documentos fiscais?

7 - Considerando que já foram extraídas pedras da pedreira e aplicadas nos trechos da obra em Minas Gerais e em São Paulo e que tais operações foram realizadas sem a emissão de documentos fiscais e recolhimento do ICMS, quais os procedimentos a serem adotados para a regularização da situação, caso as operações sejam tributadas pelo imposto?

RESPOSTA:

1 e 4 - Inicialmente é necessário destacar que as empresas que executam obra de construção civil, as empreiteiras e as subempreiteiras, responsáveis pela execução de obra, no todo ou em parte, para fins de inscrição e cumprimento das demais obrigações fiscais, deverão observar as disposições contidas nos arts. 174 a 189-A da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/02.

Verifica-se, in casu, que a Consulente celebrou contrato de empreitada mista, que consiste na prestação do serviço de construção civil combinada com o fornecimento dos materiais necessários à sua execução, situação em que se obriga a entregar a edificação pronta e concluída, sem que seu cliente se envolva em questões como aquisição de material e contratação de mão de obra.

Ressalte-se que, nos termos do caput e inciso II do § 3º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/96, estabelecimento éo local, privado ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades em caráter temporário ou permanente, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias.

Embora tratar-se de mera faculdade, conforme dispõe o § 2º do art. 178 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/02, a Consulente providenciou a inscrição do canteiro de obras.

Permanece, assim, a necessidade deinscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS do estabelecimento onde a Consulente promove o beneficiamento da pedra britada, que não se confunde com o canteiro de obras, em face do disposto no art. 97 c/c inciso I do art. 178 da Parte 1 do Anexo IX, ambos do RICMS/02.

Para reforçar a independência entre o canteiro de obras e o local da pedreira, vale notar que o primeiro é um bem público, inclusive com trechos pertencentes a duas unidades da Federação distintas, Minas Gerais e São Paulo, enquanto o segundo é uma propriedade privada, cuja exploração foi contratada pela Consulente.

Portanto, para execução desse contrato, a Consulente irá promover a saída, de seu estabelecimento, de material de produção própria (pedra britada) produzida fora do local da obra.

Tal operação está sujeita à incidência do ICMS e não do ISSQN, imposto de competência municipal, conforme determinação contida no inciso II do art. 176 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/02 e a existência de ressalva expressa contida no item 7.02 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03, nos termos do § 2º do art. 1º desta Lei e alínea "b" do inciso II do art. 1º c/c alínea "b" do inciso IX do art. 2º, ambos do RICMS/02.

Cabe salientar que o termo “produzido” contido no inciso II do art. 176 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/02 não foi utilizado em seu sentido estrito de industrialização. Assim, mesmo que o produto seja obtido por meio de processos primários, como a extração mineral e suas atividades complementares, o fato a ser considerado é o de que o seu beneficiamento (lavagem, britagem e peneiramento) se dá fora do local de execução da obra.

2 - Prejudicada.

3, 5 e 6 - Na operação destinada a não contribuinte do imposto, a mercadoria poderá ser entregue neste Estado em local diverso do endereço do destinatário, desde que no campo “Informações complementares” da nota fiscal constem a expressão “Entrega por ordem do destinatário” e o endereço do local de entrega, nos termos do art. 304-A da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/02.

Tal procedimento poderá, por analogia, ser adotado também nas operações com mercadoria destinada a outro Estado. Todavia, nos termos do art. 102 do Código Tributário Nacional, a legislação tributária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios vigora e produz efeito jurídico nos respectivos âmbitos territoriais, ressalvada a hipótese de extraterritorialidade prevista em convênio celebrado entre tais entes federados ou em lei de normais gerais expedida pela União.

Assim, estando envolvidas outras unidades da Federação (Distrito Federal e São Paulo), estas também deverão ser consultadas, haja vista que, afora a situação de venda à ordem (disciplinada no art. 40 do Convênio s/nº, de 15 de dezembro de 1970) inexiste convênio disciplinando a operação em questão.

Dessa forma, nas remessas de pedra britada para os canteiros de obras, o estabelecimento responsável pela exploração da pedreira deverá emitir documento fiscal em nome do contratante da prestação do serviço, fazendoconstar como natureza da operação “Vendas de produção do estabelecimento” e o CFOP 6.101.

As saídas de pedra britada para emprego nos canteiros de obras serão tributadas à alíquota de 18% (dezoito por cento), nos termos da subalínea “a.1” do inciso II do art. 42 do RICMS/02, a qual deverá ser aplicada sobre a base de cálculo prevista no inciso VIII do art. 43 do RICMS/02, ou seja, o preço corrente da mercadoria fornecida.

Cabe informar que será admitido, em cumprimento à regra constitucional da não cumulatividade, o creditamento do ICMS relativo aos produtos intermediários empregados na extração, desde que observadas as normas estabelecidas na legislação tributária, em especial nos arts. 66 a 74-A do RICMS/02 e na Instrução Normativa SUTRI nº 03/2013.

7 - Para regularizar a situação, aConsulente poderá protocolizar denúncia espontânea na Administração Fazendária de sua circunscrição, observado o disposto no Capítulo XV do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos - RPTA, aprovado pelo Decreto nº 44.747/08.

Por fim, se da solução dada à presente Consulta resultar imposto a pagar, o mesmo poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, Decreto Estadual n.º 44.747/08.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 21 de outubro de 2013.

De acordo.

Marcela Amaral de Almeida
Diretora de Orientação e Legislação Tributária em exercício

Sara Costa Felix Teixeira
Superintendente de Tributação