REFEIÇÕES - INDUSTRIALIZAÇÃO - Atividade sujeita ao ICMS, ainda que o estabelecimento industrializador se encontre instalado dentro das dependências de outra empresa, devido à celebração de contrato para preparo e fornecimento de refeições aos empregados desta.

EXPOSIÇÃO:

A consulente informa que, atualmente, mantém contrato com determinada empresa para o preparo e fornecimento de refeições a seus empregados, a empregados de empresas associadas e, eventualmente, a visitantes, empreiteiros e carreteiros.

Explica que o fornecimento diário das refeições é normalmente tributado pelo ICMS, estando o fornecedor autorizado, mediante regime especial, a emitir nota fiscal de venda global.

Afirma a consulente que, por questões administrativas, pretende assumir a responsabilidade pelo fornecimento de refeições a seus empregados, passando, para tanto, ela própria a elaborar os cardápios e a adquirir os alimentos, que serão processados em instalações próprias, com máquinas e equipamentos próprios, sendo as refeições servidas em refeitórios e com utensílios e demais materiais também próprios.

Esclarece que, como não dispõe de pessoal especializado, pretende contratar empresa que lhe forneça tão-somente a mão-de-obra qualificada para preparar e servir as refeições.

Expressa o entendimento de que o contrato a ser estabelecido com o seu fornecedor será de prestação de serviço integrante da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 56, de 15/12/87, em seu item "84", sendo, portanto, tributado pelo ISS, imposto de competência municipal.

Entende, também, que, quando passar a fornecer as refeições diretamente a seus funcionários, poderá emitir, independentemente de autorização mediante regime especial, nota fiscal global mensal, sem destaque do ICMS, uma vez que tais operações são isentas do imposto, nos termos do item 20 do Anexo I do RICMS/96.

Cita as respostas às Consultas nºs 1064/75 e 199/76 e, afinal,

CONSULTA:

1 - Está correto o entendimento de que o contrato a ser estabelecido com o seu fornecedor será realmente de prestação de serviço sujeito exclusivamente ao ISS, uma vez que haverá, por parte daquela empresa, somente o fornecimento de mão-de-obra?

2 - Está correto o entendimento de que poderá emitir nota fiscal global mensal para acobertar o fornecimento de refeições a seus empregados ?

RESPOSTA:

1 - Não. Este Órgão já se posicionou sobre essa questão na resposta à Consulta nº 063/97, manifestando o entendimento de que a atividade de preparação de refeições realizada por empresa do setor é normalmente tributada pelo ICMS, ainda que a industrializadora dos alimentos encontre-se instalada dentro do estabelecimento de terceiros.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 156, inciso III, atribuiu aos Municípios a competência para instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza definidos em lei complementar, exceto os compreendidos no artigo 155, inciso II, que são sujeitos ao ICMS.

Entretanto, desde o advento do Decreto-lei nº 406/68, optou-se por elaborar uma lista de atividades, chamada Lista de Serviços, sujeitas à incidência do tributo municipal.

O fato gerador do ISS foi assim definido pelo artigo 8º do mencionado Decreto-Lei:

"Art. 8º - O imposto, de competência dos Municípios, sobre serviços de qualquer natureza, tem como fato gerador a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço constante da lista anexa."

Dessa forma, os municípios tiveram sua imposição tributária vinculada às atividades previstas na Lista, sendo impedidos de tributar indiscriminadamente pelo ISS as várias espécies de prestação de serviços.

Nesse sentido, o mestre Gilberto de Ulhôa Canto escreve (in Direito Tributário - Pareceres. 1ª ed., RJ, Forense Universitária, 1992):

"A jurisprudência do STF firmou-se pela taxatividade da Lista, embora tenha ressalvado a possibilidade de os enunciados dos seus itens comportarem interpretação extensiva, para abrangerem, como hipóteses de incidência, situações que, embora neles não referidas de modo expresso, neles se contenham por expressão lógica."

Assim, diante desse contexto, para que a atividade da fornecedora da consulente seja tributada pelo ISS, impreterivelmente, há que estar enquadrada em algum dos itens da Lista de Serviços.

No entanto, explicitamente, não se encontra o enquadramento dessa atividade em qualquer um dos itens da referida lista, embora a consulente entenda que a mesma é abrangida pelo item "84": "Recrutamento, agenciamento, seleção, colocação ou fornecimento de mão-de-obra, mesmo em caráter temporário, inclusive por empregados do prestador do serviço ou por trabalhadores avulsos por ele contratados".

Em exegese do citado dispositivo, Bernardo Ribeiro de Moraes (in Doutrina e Prática do Imposto sobre Serviços, 1ª ed., SP, Ed. Revista dos Tribunais, 1984) afirma:

"As três atividades citadas (recrutamento, colocação ou fornecimento) estão ligadas à mão-de-obra, isto é, ao trabalho manual. Abrangem os serviços prestados pelas empresas de recrutamento, seleção e orientação do pessoal, ou pelos escritórios remunerados de empregos. Todos agem como intermediário entre os empregadores e os trabalhadores, em questões de mão-de-obra."

Verifica-se, portanto, que encontram-se alcançadas pelo item 84 da Lista de Serviços as empresas cuja atividade esteja voltada para a colocação de mão-de-obra no mercado de trabalho, atendendo, ao mesmo tempo, aos interesses do empregado, que precisa trabalhar, e do solicitante da mão-de-obra, que precisa que o serviço seja executado.

No caso presente, os documentos acostados aos autos comprovam que a contratada, LAVOR - SERVIÇOS E COMÉRCIO LTDA (empresa do mesmo grupo da ora consulente, MANNESMANN S/A) possui, entre outras, a atividade de restaurante e fornecimento de alimentação. Atua, pois, no ramo de transformação de alimentos, ou seja, trata-se de estabelecimento que promove a industrialização dos mesmos, conforme o conceito de industrialização constante do artigo 222, inciso II, alínea "a" do RICMS/96.

Ocorre, no caso, a particularidade de que a LAVOR mantém seu estabelecimento industrial dentro das dependências da contratante, a ora consulente MANNESMANN S/A, devendo inscrevê-lo regularmente no Cadastro de Contribuintes do Estado de Minas Gerais, a teor do disposto no artigo 96, inciso I, do RICMS/96.

Além disso, a LAVOR opera com equipamentos e utensílios cedidos pela MANNESMANN, que também lhe fornece os insumos a serem industrializados, em operação realizada com a suspensão da incidência do ICMS prevista no artigo 19 c/c item "1" do Anexo III, ambos do RICMS/96.

O preparo das refeições enquadra-se no conceito de industrialização constante da legislação tributária, porquanto a contratada, valendo-se dos gêneros alimentícios (matéria-prima) recebidos da contratante e do processo de transformação, prepara refeições, espécie nova/produto final, que são fornecidas (negócio jurídico) à MANNESMANN e por esta a seus empregados (também, negócio jurídico). Trata-se, portanto, de uma etapa do processo de circulação das mercadorias.

Essa atividade conforma-se perfeitamente à hipótese de incidência do ICMS prevista no inciso I do artigo 2º da Lei Complementar nº 87/96 que, da seguinte forma, se manifesta:

"Art. 2º - O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares."

Também em relação ao momento de ocorrência do fato gerador, a Lei Complementar nº 87/96 é bastante clara:

"Art. 12 - Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular."

Disposições idênticas, decorrentes dos preceitos acima citados, são encontradas na Lei 6763/75 (artigos 5º, § 1º, item "1" e 6º, inciso VI) e no RICMS/96 (artigos 1º, inciso I e 2º, inciso VI).

Ressalte-se que, no CAE 26.8.1.30-7, encontra-se descrita a atividade econômica de "produção de refeições preparadas industrialmente no estabelecimento, por firma especializada, para consumo nos locais de fabricação" (Ver Anexo XXII do RICMS/96).

Cumpre esclarecer que a operação de retorno das mercadorias recebidas para industrialização encontra-se abrigada pela suspensão da incidência do ICMS, nos termos do artigo 19 c/c item "5" do Anexo III, ambos do RICMS/96´e o pagamento do ICMS devido pela industrialização é diferido, conforme artigos 7º e 8º c/c item 35 do Anexo II, todos do RICMS/96.

Quanto às operações de saída das refeições fornecidas pela MANNESMANN, direta e exclusivamente a seus empregados, desde que a aquisição das mesmas tenha sido acobertada por documentação fiscal, estas são isentas do ICMS, nos termos do artigo 6º c/c item 19 (e não o item 20 citado pela consulente) do Anexo I, ambos do RICMS/96.

Dessa forma, a MANNESMANN encontra-se obrigada ao recolhimento do ICMS diferido, relativo à industrialização promovida pela LAVOR, em razão do disposto no artigo 12, inciso I, c/c artigo artigo 15, inciso I, ambos do RICMS/96.

O imposto devido deve ser apurado, utilizando-se a base de cálculo definida pelo artigo 44, inciso XIV, do RICMS/96, a qual pode ser reduzida, conforme disposto no item "26" do Anexo IV do mesmo diploma legal, desde que a contratada, a LAVOR, tenha celebrado termo de acordo com a Superintendência Regional Fazendária de sua circunscrição, para fruição do benefício.

2 - Para verificar a possibilidade de acobertar as operações de fornecimento de refeições a seus empregados, mediante emissão de nota fiscal global, a consulente deverá entregar à AF de sua circunscrição pedido de regime especial instruído na forma prevista no artigo 173 do RICMS/96.

DOET/SLT, em 15 de setembro de 1998.

Rita de Cássia Dias Mota - Assessora

Sara Costa Felix Teixeira - Diretora da DOET