EXPOSIÇÃO:

A Consulente, optante pelo Simples Nacional, tem como atividade principal informada no cadastro estadual a fabricação de outros produtos de metal não especificados anteriormente (CNAE 2599-3/99).

Informa exercer a atividade de trepanação, na modalidade de industrialização por encomenda, para diversos clientes. Nesse caso, o contratante remete a matéria-prima, como forma de reduzir o custo de fluxo de caixa da Consulente, haja vista o custo elevado do insumo.

Acrescenta que também realiza venda direta de seu produto.

Explica que seu processo produtivo começa com a entrada de matéria-prima remetida pelo cliente e são agregados outros insumos. Durante o processo ocorre a transformação da matéria-prima, de modo que, ao final, obtém-se um produto com nova NBM/SH.

Afirma que seus produtos são destinados a posterior comercialização ou industrialização por seus clientes.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

Há incidência do ICMS sobre sua atividade?

RESPOSTA:

Sim. Depreende-se do relato da Consulente que ela realiza industrialização, seja por encomenda ou não, dentro da cadeia de circulação de mercadorias.

A Constituição de 1988 (inciso II do caput e inciso IX do §2º do art. 155), ao repartir a competência tributária, deixou a cargo dos Estados e do Distrito Federal a instituição do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte intermunicipal e interestadual, além da prestação de serviço de comunicação.

A divisão de competência no que se refere ao ICMS e ao ISS já se encontra pacificada na interpretação jurisprudencial de nossos tribunais superiores, que definiram o caráter taxativo da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003 quanto à incidência do ISS.

Desse modo, aos municípios compete instituir o ISS apenas sobre as prestações expressamente previstas na citada Lista de Serviços.

A atividade descrita pela Consulente enquadra-se no conceito de industrialização, assim considerada qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto ou o aperfeiçoe para o consumo, conforme estabelecido no inciso II do art. 222 do RICMS/02.

Conforme explicação da Consulente, a matéria-prima submetida a seu processo industrial resulta em um produto novo, inclusive com mudança de NBM/SH, ficando caracterizada a industrialização na modalidade transformação (alínea “a” do citado inciso II do art. 222).

A industrialização promovida pela Consulente ocorre sobre mercadoria em etapa da cadeia de circulação, motivo pelo qual a atividade encontra-se incluída no campo de incidência do ICMS, ainda que realizada sob encomenda, observada a determinação constitucional de repartição de competência tributária.

Cabe ao Estado tributar, dentre outros fatos, a circulação de mercadorias em suas diversas fases, durante o ciclo econômico, inclusive a industrialização sob encomenda com ou sem material fornecido pelo encomendante.

Nesse sentido, ver Consultas de Contribuinte nº 165/2009, 148/2011, 064/2015 e 109/2016.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 11 de novembro de 2020.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação