ICMS – CISÃO PARCIAL – TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITO – Na hipótese de transferência de estoque prevista no item 35 da Parte 1 do Anexo II do RICMS/02, o saldo credor porventura existente e corretamente escriturado pela empresa cindida poderá ser transferido à incorporadora, limitado ao valor do imposto correspondente à mercadoria objeto da operação, nos termos do art. 18 do Anexo VIII do mesmo Regulamento.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente exerce atividade de industrialização e comercialização de açúcar, álcool e subprodutos correlatos.

Relata que em 05/01/2009 os administradores de determinada empresa, aqui denominada “A”, propuseram a cisão parcial da sociedade, com versão parcial de seu acervo líquido para a Consulente, para a empresa “B” e para uma terceira empresa.

Informa que a empresa “A” exerce atividades de pecuária, exploração de florestas, extração de madeira, produção de carvão vegetal e cultivo de eucalipto, podendo desenvolver ainda atividades agropastoris, comercialização de imóveis e consultoria em gestão, enquanto a empresa “B” exerce atividade de cultivo e comercialização de cana-de-açúcar e produtos correlatos.

Afirma que, conforme se infere do protocolo e justificação da cisão parcial, documento anexado aos autos, parte das atividades até então desenvolvidas pela empresa “A” foi transferida para as sociedades incorporadoras, visando maior eficiência operacional e administrativa dos negócios.

Relata terem procedido às alterações e registros necessários perante a Junta Comercial de Minas Gerais e a SEF/MG.

Informa ainda que algumas obrigações acessórias deixaram de ser cumpridas, dentre elas, a entrega à repartição fazendária, no interregno de 30 (trinta) dias da efetivação da cisão, dos livros fiscais em uso pela empresa cindida (“A”), em desobediência ao disposto no art. 170 do RICMS/02, motivo pelo qual apresentou denúncia espontânea, considerando ser essa entrega absolutamente indispensável.

Aduz que, após a protocolização da citada denúncia espontânea, verificou-se que parte do crédito de ICMS referente ao ativo imobilizado da empresa “A”, correspondente a R$ 128.880,37 (cento e vinte e oito mil, oitocentos e oitenta reais e trinta e sete centavos), foi transferida para a Consulente, quando deveria tê-lo sido para a empresa “B”, conforme consta do citado protocolo de justificação da cisão parcial, vez que essa última, no processo de cisão, recebeu os bens do ativo imobilizado cuja entrada deu ensejo ao crédito de ICMS.

Salienta ainda que o valor em comento já consta do livro de Controle de Crédito de ICMS do Ativo Permanente (CIAP) da empresa “B”, embora nos termos do protocolo em comento, tal crédito se refira à parcela cindida à Consulente.

Entende que o crédito deveria ser atribuído à empresa “B”, considerando que o ativo imobilizado foi transferido para ela. Assim, tendo absorvido o patrimônio da sociedade cindida, lhe cabe o saldo de ICMS correspondente. Diante desse equívoco, entende ainda que a empresa “A” deverá transferir o crédito em comento para a empresa “B”.

Reproduz trechos de Consultas de Contribuintes a respeito do assunto, respondidas por esta Diretoria.

Pretende proceder à cisão do crédito, que passará do patrimônio da cedente para a empresa “B”, com intuito de atribuir-lhe o crédito correspondente ao ativo imobilizado por ela incorporado por ocasião da cisão parcial.

Com dúvidas a respeito da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – Poderá transferir, por meio de ato de cisão, o crédito do ICMS referente ao ativo imobilizado para a empresa “B”?

2 – Em caso de resposta negativa ao quesito anterior, poderá transferir o crédito em comento por meio de emissão de nota fiscal?

3 – Em caso de resposta negativa aos quesitos anteriores, poderá utilizar o referido crédito, mesmo que o ativo imobilizado tenha sido cindido à empresa “B”?

RESPOSTA:

Em preliminar, cabe ressaltar que a presente Consulta produz os efeitos que lhe são próprios apenas em relação à Consulente. Para serem estendidos aos demais contribuintes citados na exposição, os mesmos deverão cumprir o requisito imposto no inciso II do art. 41 do RPTA, aprovado pelo Decreto nº 44.747/08.

1 – Não. O fato de ser feita nova cisão não corrigiria o erro cometido na transferência de crédito ocorrida em virtude da cisão anterior.

2 – Sim. Cabe observar que na cisão parcial uma sociedade transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, dividindo seu capital. A sociedade que absorve a parcela do patrimônio da sociedade cindida sucede a esta nos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão, e no caso daquela já ser existente, a cisão parcial obedecerá às disposições sobre incorporação.

Assim, na situação descrita pela Consulente, conhecida como cisão com incorporação, as sociedades que absorvem o patrimônio da empresa incorporada poderão manter o saldo credor de ICMS referente aos bens absorvidos, inclusive o correspondente ao ativo imobilizado, observado o disposto nos arts. 110 e 170 do RICMS/02.

No caso de o crédito de ICMS referente ao ativo imobilizado ter sido apropriado indevidamente pela Consulente, que não incorporou o respectivo bem, a mesma deverá estorná-lo, nos termos do art. 73 do RICMS/02, emitindo nota fiscal com destaque do imposto e com a observação de que a emissão se deu para fins de estorno do valor do imposto anteriormente creditado, mencionando o fato determinante do mesmo.

Na hipótese de haver saída física de mercadoria, em transferência de estoque de um para outro contribuinte, em virtude de transformação, fusão, cisão, incorporação ou aquisição de estabelecimento, aplica-se o diferimento previsto no item 35 da Parte 1 do Anexo II do RICMS/02. Nesse caso, o saldo credor porventura existente e corretamente escriturado pela empresa cindida poderá ser transferido à incorporadora, limitado ao valor do imposto correspondente à mercadoria objeto da operação, nos termos do art. 18 do Anexo VIII do mesmo RICMS/02. Ressalte-se que os bens imobilizados há menos de 12 meses são tratados como mercadorias pela legislação do imposto, aplicando-se a eles o diferimento previsto no citado item 35.

Em contrapartida, a não incidência de que trata o inciso XII do art. 5º do RICMS/02 aplica-se somente àquele bem do ativo imobilizado pelo prazo mínimo de 12 meses, devendo ser emitida nota fiscal para acobertar sua saída, caso em que, conforme determinação do inciso III do § 3º do art. 66 do mesmo Regulamento, não será admitido, a partir do período em que ocorrer a saída, o crédito em relação à fração que corresponderia ao restante do quadriênio. Nesse caso, não se aplica o disposto no citado art. 18 do Anexo VIII, não sendo cabível a transferência de crédito.

Saliente-se que, relativamente aos bens destinados ao ativo imobilizado, somente é permitido o crédito caso este seja empregado na consecução da atividade econômica do estabelecimento, conforme o disposto no inciso II do § 5º do art. 66 do RICMS/02, c/c Instrução Normativa DLT/SRE nº 01/98.

Ademais, deverá a Consulente efetuar as retificações devidas nos livros fiscais e na Declaração de Apuração e informação do ICMS – DAPI e, ainda, dispor do instituto da denúncia espontânea, nos termos do art. 207 e seguintes do RPTA/08, c/c art. 138 do Código Tributário Nacional, para sanar formalmente a irregularidade.

3 – Prejudicada.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 22 de setembro de 2010.

Marli Ferreira

Divisão de Orientação Tributária

Inês Regina Ribeiro Soares

Diretoria de Orientação e Legislação Tributária

Gladstone Almeida Bartolozzi

Superintendência de Tributação