EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática do Simples Nacional e tem como atividade econômica principal informada no cadastro estadual o comércio varejista de artigos de tapeçaria, cortinas e persianas (CNAE no 4759-8/01).

Informa que haverá uma dissolução da sociedade, com divisão de patrimônio, conforme minuta apresentada.

Esclarece que atualmente existem dois estabelecimentos, matriz e filial, sendo que, na divisão de patrimônio, uma das sócias atuais ficará com o estoque existente na matriz e a outra sócia ficará com o estoque existente na filial, ficando os demais bens a serem divididos posteriormente.

Explica que uma das sócias ficará com o estabelecimento matriz, com o CNPJ e inscrição estadual atualmente em uso, enquanto a filial será encerrada em até 90 (noventa) dias após a sócia que ficará com o estoque da filial abrir nova empresa que funcionará no mesmo endereço, portanto, inexistirá movimentação física de mercadorias, pois a sócia retirante ficará com o estoque que já se encontra na filial.

Acrescenta que tanto a matriz quanto a nova empresa que sucederá a filial, que terá suas atividades encerradas, utilizarão a sistemática do Simples Nacional para apuração e recolhimento do ICMS.

Noticia que a sócia que permanecerá com as atividades no estabelecimento matriz receberá uma fatia maior do estoque, que se encontra neste estabelecimento, ficando com os débitos bancários, fiscais e trabalhistas, bem como os créditos referentes a vendas pelo crediário, enquanto a sócia que constituirá nova empresa receberá parcela menor do estoque, sem os direitos creditícios e sem os ônus por dívidas, inclusive fiscal, sendo que outros bens serão divididos posteriormente conforme deliberação de ambas.

Relata que as funcionárias que trabalham atualmente no estabelecimento filial, após o início das atividades da nova empresa, serão dispensadas da empresa cindida e serão contratadas pela nova empresa.

Diz que o estoque atualmente existente no estabelecimento filial e que constituirão o estoque da nova empresa, será transferido diretamente para a nova empresa mediante emissão de nota fiscal eletrônica, com código CFOP 5.949, entrando na nova empresa sob o CFOP 1.949, pelo valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).

Com dúvida sobre a interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Após o registro do novo CNPJ, pode ser transferido o estoque da filial para a nova empresa com a emissão de uma nota fiscal com o CFOP 5.949 ou 5.928?

2 - Pode ser dado entrada dessa mercadoria na nova empresa pela emissão de uma nota fiscal de entrada de estoque, onde constaria toda a mercadoria constante da nota fiscal de saída da filial, sem nenhuma venda efetuada, no código CFOP 1.949?

3 - Como não há venda de mercadoria e, sim, recebimento de haveres para abertura de nova empresa, haverá possibilidade de bitributação?

RESPOSTA:

Preliminarmente, esclareça-se que embora tenha a Consulente intenção de tratar por convenção entre as sócias a responsabilidade tributária por débitos existentes antes da cisão, tal matéria é inoponível à Fazenda Pública, ressalvada previsão legal expressa, nos termos do art. 123 da Lei no 5.172/66 - CTN:

Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.

Nesse sentido, no caso da cisão parcial, aplica-se a responsabilidade solidária de que trata o inciso II do art. 21-A da Lei no 6.763/1975, conforme se segue:

Art. 21-A. Respondem solidariamente pelo crédito tributário da sociedade cindida, relativamente aos fatos geradores realizados até a data da cisão:

I - as sociedades que receberem parcelas do patrimônio da sociedade extinta por cisão;

II - a própria sociedade cindida e a sociedade que absorver parcela do seu patrimônio, no caso de cisão parcial.

Feito esse esclarecimento, passa-se às respostas dos questionamentos formulados.

1 e 2 - Na cisão parcial, uma sociedade transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, repartindo seu capital. A sociedade que absorve a parcela do patrimônio de empresa cindida sucede esta nos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão.

Não é necessária a emissão de notas fiscais relativas à transferência do estoque de mercadorias e do ativo permanente para a nova empresa surgida a partir da cisão parcial e que dará continuidade às atividades no mesmo estabelecimento, uma vez que a escrita fiscal do estabelecimento cindido deverá ser transferida à nova sociedade e não haverá movimentação física de mercadorias. Neste sentido, vide Consulta de Contribuinte no 199/2010.

Todas as alterações cadastrais decorrentes de tal operação devem ser requeridas, concomitantemente, pelas partes interessadas junto à Repartição Fazendária, no prazo de 5 (cinco) dias contados da ocorrência do evento, ou seja, no caso de cisão parcial, a data da sua deliberação pelos sócios, conforme disposto nos art. 109 e 110 do RICMS/2002 c/c caput e § 2o do art. 2o da Portaria SRE no 055/2008 .

Ressalte-se que, nos termos do art. 96 do RICMS/2002, são obrigações do contribuinte, entre outras:

I - inscrever-se no cadastro de contribuintes do imposto, antes do início das atividades;

(...)

III - escriturar e manter os livros da escrita fiscal registrados na repartição fazendária a que estiver circunscrito e, sendo o caso, os livros da escrita contábil, mantendo-os, inclusive os documentos auxiliares, bem como os arquivos com registros eletrônicos, em ordem cronológica pelos prazos previstos, conforme ocaso, no § 1o deste artigo, para exibição ou entrega ao Fisco;

IV - elaborar, preencher, exibir ou entregar ao Fisco documentos, programas e arquivos com registros eletrônicos, comunicações, relações e formulários de interesse da administração tributária, relacionados ou não com sua escrita fiscal ou contábil, quando solicitado ou nos prazos estabelecidos pela legislação tributária;

V - comunicar à repartição fazendária no prazo de 5 (cinco) dias, contado do registro do ato no órgão competente ou da ocorrência do fato, alteração contratual ou estatutária, mudança de endereço comercial sede domicílio civil dos sócios, venda ou transferência de estabelecimento, encerramento ou paralisação temporária de atividades, observado neste último caso o disposto nos §§ 4o e 5o deste artigo e nos art. 109-A e 109-B deste Regulamento;

Neste sentido, vide Consulta de Contribuinte no 110/2013.

3 - Pelas informações constantes do processo de consulta, a empresa a ser cindida possui dois estabelecimentos e transferirá para o estabelecimento que será extinto e continuado pela empresa a ser constituída para esse fim, sem movimentação física de mercadorias, todo o acervo pertencente à sócia que se retira da sociedade, de forma que, por ocasião da implementação da cisão, o estabelecimento será extinto e continuado pela nova empresa, então constituída no mesmo endereço, atraindo a não incidência do inciso XX do art. 7o da Lei no 6763/75.

Art. 7o O imposto não incide sobre:

XX - a operação de qualquer natureza, de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie, desde que não importe em saída física de mercadoria;

As operações com referidas mercadorias serão normalmente tributadas pela sistemática do Simples Nacional por ocasião da saída dessas mercadorias da empresa sucessora, se optante pelo regime simplificado, nos termos da legislação tributária.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente à protocolização desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 23 de outubro de 2020.

Alípio Pereira da Silva Filho
Assessor
Divisão de Orientação Tributária

Kalil Said de Souza Jabour
Assessor Revisor
Divisão de Orientação Tributária

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação