ENERGIA ELÉTRICA - COMUNICAÇÃO - CRÉDITO DE ICMS: é legítimo o aproveitamento, como crédito, do valor do imposto relativo ao consumo de energia elétrica diretamente vinculado ao processo de produção e/ou comercialização, bem como daquele referente aos serviços de comunicação utilizados na venda dos seus produtos.

CRÉDITO DE ICMS - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA: inexiste previsão legal para atualização monetária do crédito de ICMS, seja ele aproveitado, ou não, extemporaneamente.

CRÉDITO DE ICMS - APROVEITAMENTO - PRESCRIÇÃO: prescreve em 5 (cinco) anos o direito do contribuinte aproveitar o crédito de ICMS corretamente destacado em documento fiscal.

EXPOSIÇÃO:

A consulente tem como objetivo social a compra, venda, fabricação, exportação e importação de peças e acessórios para automóveis.

Informa que, verificando ter direito aos créditos de ICM/ICMS referentes a insumos (energia elétrica e comunicações) adquiridos para a execução de sua atividade primordial, procedeu ao creditamento dos insumos em sua escrita fiscal, com respaldo nos seguintes fundamentos:

A) os créditos referidos resultam do mandamento constitucional, que assegura a aplicação do princípio da não-cumulatividade, segundo o qual o contribuinte tem o direito de abater, em cada operação, o ICM/ICMS cobrado, ou destacado ou pago, ou incidido nas operações anteriores;

B) quanto ao direito aos créditos mencionados não há exigência legal de imediatidade do consumo destes insumos, bastando que sejam consumidos, inutilizados ou destruídos no processo industrial;

C) que o custo de aquisição do insumo é parte integrante e indispensável do preço do produto;

D) que a partir da CF/88 as telecomunicações para fins do ICMS, passaram a ser consideradas como mercadorias (sic);

E) que os serviços de comunicação são essenciais às atividades desenvolvidas pela consulente, correspondendo, assim, ao insumo necessário ao desenvolvimento da sua atividade empresarial.

Considera, ainda, que a possibilidade do creditamento extemporâneo é um direito potestativo, podendo ele ser exercido a qualquer tempo, sem decadência nem prescrição, dentro de um critério de inesgotabilidade. Entende, também, que na hipótese de aproveitamento do crédito extemporâneo, o contribuinte não necessita da cooperação (concordância) do fisco, traduzida por algum ato ou omissão (prestação) para realização do seu interesse.

Assim, prossegue a consulente, que "no tocante ao ICM/ICMS, o excercício do direito potestativo ao crédito se efetua mediante o procedimento da simples escrituração da(s) parcela(s) que deve(m) ser acrescida(s) ou subtraída(s) dos livros fiscais, mediante indicação clara e precisa dos fundamentos que resultam o registro de crédito e, se for o caso, com a juntada da memória do cálculo da atualização monetária dos valor(es) em questão", concluindo que "a ciência do fisco fica perfectibilizada quando da entrega da guia informativa mensal".

Isto posto,

CONSULTA:

1 - Qual o entendimento dessa Secretaria quanto à classificação destes insumos, quanto a permissibilidade do crédito do ICM/ICMS, frente ao princípio da não-cumulatividade?

2 - Qual o entendimento dessa Secretaria quanto ao direito ao creditamento fiscal por aquisição destes insumos?

3 - Entende essa Secretaria que o direito ao crédito fiscal mencionado nas questões nºs. 1 e 2 retro, fica limitado à imediatividade de seu consumo?

4 - Tendo em vista que o custo de aquisição dos insumos é parte integrante do preço fiscal do produto, qual o entendimento dessa Secretaria, quanto a não-permissibilidade de creditamento, frente à não-cumulatividade do imposto (ICM/ICMS)?

5 - Qual é a verdadeira inteligência com que se deve interpretar a locução "montante cobrado", do artigo 155, § 2º, I, do texto Constitucional?

6 - O princípio da não-cumulatividade (direito potestativo ao abatimento) alberga o direito de recuperação de créditos extemporâneos do ICM/ICMS produzidos por causa do não aproveitamento em tempo hábil dos montantes incidentes na etapa anterior?

7 - Essa recuperação tem caráter inesgotável e perpétuo? Se negativo, isto é, se ocorre decadência ou prescrição desse direito, quais os dispositivos de Lei em que se fundamenta tal circunstância?

8 - Em face de inexistência de legislação específica proibindo a providência, é possível, agora, recuperar - mediante lançamento de créditos que se produziram nos livros de apuração periódica, à época, por desconhecimento da matéria - nos registros apropriados, os montantes de ICMS não aproveitados corretamente nos tempos pretéritos?

9 - O Princípio da integração ana1ógica (CTN, art. 108, I: "Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente, para aplicar a legislação tributária, utilizará, sucessivamente, na ordem indicada ... a analogia") e o art. 964 do Código Civil (enriquecimento sem causa) dão o conveniente suporte legal para que eventuais valores de ICMS sejam recuperados extemporaneamente corrigidos, ou existe proibição específica para que assim ocorra?

RESPOSTA:

1 e 2 - Preliminarmente, observamos não ser cabível falar em crédito de ICM relativo à aquisição de energia elétrica e serviço de comunicação, pois tal operação/prestação não era tributada por este extinto imposto.

Quanto ao ICMS, não resta dúvida ser legítimo o aproveitamento, como crédito, do valor do imposto relativo ao consumo de energia elétrica diretamente vinculado ao processo de produção e comercialização da consulente, bem como daquele relativo aos serviços de comunicação utilizados na venda dos seus produtos - art. 144 do RICMS/MG. Por conseguinte, não poderá ser creditado o ICMS relativo à energia elétrica e serviço de comunicação, na modalidade de telefonia, utilizados nos setores administrativos ou em qualquer outro que não tenha vinculação direta com a atividade de comercialização de mercadorias.

3 - Sim, já que o contribuinte somente tem direito ao crédito decorrente da aquisição de energia elétrica e serviço de comunicação (telefone) quando está na posse do documento fiscal respectivo, onde se encontra corretamente destacado o ICMS. O fornecimento de energia elétrica e serviço de comunicação na modalidade de telefonia, pelo que sabemos, são adquiridos dentro de um determinado período, medido pelo fornecedor de acordo com o consumo do adquirente.

4 - Prejudicada.

5 - O "montante cobrado" significa, para os efeitos fiscais, o valor do ICMS incidido na operação ou prestação anterior e corretamente destacado no documento fiscal.

6 - Sim, desde que obedecidas as formas regulamentares para o aproveitamento do crédito extemporâneo. Para tanto, deverão ser observadas as disposições do art. 143, "caput" e § 3º do RICMS/MG.

7 - Não. Nos termos do Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932 - que regula a prescrição administrativa qüinqüenal -, em seu art. 1º assevera: "As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem". (grifo nosso).

Conclui-se portanto, que a Administração Fazendária somente pode reconhecer como legítimo o direito de aproveitamento do crédito extemporâneo (valor nominal) feito antes de findo o prazo prescricional administrativo. O reconhecimento de um direito já prescrito significaria liberalidade da Administração em face de um interesse público do qual ela não pode dispor.

8 - Prejudicada.

9 - A consulente somente poderia aproveitar créditos do ICMS, extemporâneos e corrigidos se houvesse previsão legal permitindo a atualização monetária destes.

Por oportuno, registra-se que o descabimento da atualização monetária do crédito extemporaneamente aproveitado foi devidamente tratado no Parecer Normativo nº 31/90 da Procuradoria Geral da Fazenda Estadual, aprovado pelo Sr. Secretário de Estado da Fazenda em 10/12/90.

Se da solução dada à presente consulta resultar imposto a recolher, a consulente poderá fazê-lo no prazo de 15 (quinze) dias, contados da data em que tiver ciência desta resposta, sem incidência de penalidades somente sobre o tributo não vencido à época da protocolização da consulta (§§ 3º e 4º do art. 21 da CLTA/MG, aprovada pelo Decreto nº 23.780, de 10 de agosto de 1984).

DOT/DLT/SRE, 08 de julho de 1994.

Márcia Gomes Nunes - Assessora

De acordo.

Lúcia Mª. B