ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – CONSUMIDOR FINAL – Tratando-se de saída com destino a consumidor final, não contribuinte do ICMS, não há que se falar em aplicação do regime de substituição tributária, haja vista que não haverá operação subsequente, sendo devido, nessa hipótese, apenas o imposto relativo à operação própria do remetente, calculado mediante aplicação da alíquota interna prevista no inciso I do art. 42 do RICMS/02. Por outro lado, o substituto tributário segundo o art. 12 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02, nas operações que realizar com destino a consumidor final, deverá, caso seja constatado que pessoas físicas adquirem seus produtos para revenda sem, contudo, cumprir as exigências previstas no art. 97 do mesmo Regulamento, emitir o documento fiscal que acobertar a operação com o ICMS/ST retido, bem como comunicar ao Fisco a irregularidade, conforme disposto no inciso XI do art. 96 do RICMS/02.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, que apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito, tem como atividade a fabricação e comercialização de produtos alimentícios, como pães de forma, pães de hot dog, massa de pão, torradas e bolos.

Informa que a maioria de seus clientes adquire os seus produtos para revenda no varejo e/ou atacado, sendo que os demais o adquirem para consumo próprio ou para posterior industrialização.

Afirma que, da leitura do art. 111 da Parte 1 e subitens 43.1.49, 43.1.51, 43.1.52, 43.1.54 e 43.1.56 da Parte 2, ambas do Anexo XV do RICMS/02, pode se depreender que seus principais produtos encontram-se alcançados pelo regime de substituição tributária, de modo que efetua o recolhimento antecipado do ICMS destacado na operação.

Todavia, alega ter o receio de que seus produtos estejam sendo adquiridos também por pessoas físicas que não possuem estabelecimento fixo, não para consumo próprio, mas sim para posterior revenda, o que poderia acarretar questionamentos sobre a sua responsabilidade quanto ao ICMS eventualmente não recolhido em etapa posterior alheia ao seu controle.

Entende que tal circunstância só poderá ser averiguada após um determinado período de tempo e com base no volume de compras realizadas por eventuais adquirentes que atuem na informalidade ou realizem operações individuais por conta própria.

Com dúvida sobre a interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

Aplica-se o regime de substituição tributária nas operações praticadas pela Consulente com destino a pessoas físicas, quando, pelo volume de compras em determinado período de tempo, restar constatado que a aquisição não se destina ao consumo próprio, mas sim para revenda?

RESPOSTA:

Sim. A substituição tributária consiste numa técnica por meio da qual se promove a tributação, antecipadamente, com base na presunção da ocorrência de subsequentes saídas da mercadoria.

Nas operações com mercadoria classificada em um dos códigos NBM/SH relacionados na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02 com destino a contribuinte do imposto, inclusive o varejista, aplica-se o regime de substituição tributária, cabendo ao remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes, em razão do disposto no art. 12 da Parte 1 do mesmo Anexo.

Dessa forma, se o produto estiver listado na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02, integrar a respectiva descrição e destinar-se a contribuinte do imposto para posterior comercialização ou industrialização, deverá ser feita a retenção do ICMS a título de substituição tributária.

Para se configurar a relação jurídica do remetente como sujeito passivo por substituição, o produto deverá ser submetido a uma subsequente operação de saída promovida pelo destinatário. Caso contrário, não há que se falar em imposto devido por substituição tributária pelas operações subsequentes, conforme regras gerais constantes do Convênio ICMS 81/93.

Noutras palavras, tratando-se de saída com destino a consumidor final, não contribuinte do ICMS, não há que se falar em aplicação do regime de substituição tributária, haja vista que não haverá operação subsequente, sendo devido, nessa hipótese, apenas o imposto relativo à operação própria do remetente, calculado mediante aplicação da alíquota interna prevista no inciso I do art. 42 do RICMS/02.

Entende-se como consumo final o processo que retira a mercadoria do ciclo produtivo ou econômico, ou seja, o produto não mais irá circular com intuito comercial, fixando-se no destinatário como um bem para uso, consumo ou ativo permanente.

Por outro lado, cumpre ressaltar que é considerado contribuinte do ICMS qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviço descrita como fato gerador do imposto, nos termos do art. 55 do RICMS/02.

Saliente-se ainda que a condição de contribuinte independe de estar a pessoa constituída ou registrada, bastando que pratique com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial a operação ou a prestação descrita como fato gerador do ICMS, de acordo com o § 1º do mesmo art. 55.

Nesse sentido, cabe destacar que, nos termos do art. 97 do RICMS/02, as pessoas que realizam operações relativas à circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação são obrigadas a inscrever cada um de seus estabelecimentos no Cadastro de Contribuintes do ICMS ou no Cadastro de Produtor Rural Pessoa Física, conforme o caso, ressalvadas as hipóteses de dispensa expressa na legislação do imposto.

Tendo em vista a responsabilidade atribuída ao substituto tributário consoante o art. 12 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02, nas operações que realizar, a Consulente deverá exigir do destinatário a exibição do comprovante de inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS, conforme estabelece o inciso XIII do art. 96 do RICMS/02, e, caso seja constatado que pessoas físicas adquirem seus produtos para revenda sem, contudo, cumprir as exigências previstas no art. 97 mencionado, emitir o documento fiscal que acobertar a operação com o ICMS/ST retido, bem como comunicar ao Fisco a irregularidade, conforme disposto no inciso XI do mesmo art. 96.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 30 de setembro de 2013.

Marcela Amaral de Almeida
Coordenadora
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Sara Costa Felix Teixeira
Superintendente de Tributação