EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual o comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano (CNAE 4644-3/01).

Informa que é pessoa jurídica de direito privado dedicada ao comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano, sendo distribuidora nos segmentos privado e governamental, participando de licitações e outros meios de vendas para hospitais e casas de saúde, principalmente do setor público, estabelecidos em diversos Estados brasileiros,  sujeitando-se,  em  razão  disso,  ao  recolhimento  do  Imposto  sobre  a  Circulação  de Mercadorias e Serviços (ICMS) próprio e também na modalidade substituição tributária (ICMS/ST).

Cita o inciso XVII do art. 222 do RICMS/2002, que trata da definição de distribuidor hospitalar.

Menciona que a comprovação do atendimento dos requisitos previstos no referido dispositivo deve ser feito anualmente pelo contribuinte, através de requerimento perante a Administração Fazendária, acompanhado de demonstrativo do valor de suas saídas operacionais em caráter definitivo promovidas nos 12 (doze) meses anteriores ao pedido.

Acrescenta que o interessado deve demonstrar que do valor total de suas saídas operacionais, no mínimo, 80% (oitenta por cento) foram para hospitais, clínicas, laboratórios, órgãos da Administração Pública ou a operadoras de planos de saúde, e o restante, por força da previsão contida na alínea “i” do inciso XVII do art. 222 do RICMS/2002, deve ser destinado a estabelecimento adquirente classificado nos códigos 6520-1/00, 6550-2/00, 8610-1/01, 8610-1/02, 8621-6/01, 8621-6/02, 8630-5/01, 8630-5/02, 8630-5/03, 8630-5/04, 8630-5/06, 8630-5/07, 8640-2/01, 8640-2/02, 8640-2/03, 8640-2/04, 8640-2/05, 8640-2/06, 8640-2/07, 8640-2/08, 8640-2/09, 8640-2/10, 8640-2/11, 8640-2/12, 8640-2/13 ou 8640-2/99 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE).

Registra que atualmente goza do tratamento tributário diferenciado, nos termos da Portaria SUTRI nº 827/2019 (item 94).

Salienta que a crise sanitária enfrentada pelo país em razão da pandemia provocada pelo novo coronavírus (COVID-19), levou os Estados a celebrar diversos contratos de gestão com organizações sociais, objetivando, em síntese, a prestação dos serviços de saúde e a administração dos chamados hospitais de campanha.

Aduz que a regulamentação desses contratos é feita pela Lei nº 9.637/1998, que dispõe sobre a qualificação pelo Poder Executivo de pessoas jurídicas de direito privado como organizações sociais, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde.

Ressalta que os contratos de gestão, consoante a legislação em tela, consistem em “instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1º”.

Diz que, para o extinto Ministério da Administração e Reforma do Estado (MARE), os contratos de gestão possuem como propósito “contribuir ou reforçar o atingimento de objetivos de políticas públicas, mediante o desenvolvimento de um programa de melhoria da gestão, com vistas a atingir uma superior qualidade do produto ou serviço prestado ao cidadão”.

Relata que, segundo o escólio de Marçal Justen Filho, “as partes, no contrato de gestão, não têm interesses contrapostos. Não se trata de submeter parcialmente o interesse público a um sacrifício para obter benefícios egoísticos ou vantagens consistentes na redução do patrimônio alheio. Trata-se, muito mais, de contratos organizacionais ou associativos, pelos quais diversos sujeitos estruturam deveres e direitos em de interesses comuns”.

Diz que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firme no sentido de equiparar os administradores de organizações sociais a funcionários públicos para fins penais, submetendo-os às sanções direcionadas aos crimes praticados por funcionários públicos contra a administração pública em geral.

Entretanto, acrescenta que, malgrado a essência desses contratos, qual seja, de auxiliar o Estado na promoção do ensino, do desenvolvimento científico e tecnológico, na proteção da cultura, do meio ambiente e, principalmente, da saúde, as Organizações Sociais de Saúde são entes jurídicos que não integram a Administração Pública, direta ou indireta, grande parte delas, inclusive, não possuem suas atividades classificadas nos CNAEs elencados na alínea “i” do artigo 222 do RICMS/2002.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

Considerando o caráter paraestatal das Organizações Sociais de Saúde (OSS), as operações de saídas promovidas pela Consulente a esses entes jurídicos podem ser consideradas como destinadas a hospitais, clínicas, laboratórios, órgãos da Administração Pública, nos termos do artigo 222, inciso XVII e alíneas “h” e “h.1.”, para a composição do percentual mínimo de 80% (oitenta por cento) de que trata o referido dispositivo legal?

RESPOSTA:

De acordo com o inciso I do art. 43 do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008, declara-se inepta a presente consulta, por versar sobre questão de direito já resolvida por decisão administrativa relativamente à Consulente, conforme Consulta de Contribuinte nº 082/2019, deixando a mesma de produzir os efeitos que lhe são próprios.

A título de orientação, responde-se ao questionamento formulado.

Preliminarmente, cumpre ressaltar que esta Diretoria já se pronunciou sobre este assunto na Consulta de Contribuinte nº 082/2019, de autoria da própria Consulente, afirmando que o contratado, nos Contratos de Gestão, ou o parceiro, nos Termos de Parceria, não se confunde com o órgão da Administração Pública que o contratou ou é o seu fiscalizador.

E mais, com relação à equiparação das Organizações Sociais a hospitais, clínicas, laboratórios ou operadores de planos de saúde, ela também não é possível, eis que inexiste previsão legal nesse sentido.

E, por fim, asseverou que somente as operações de saídas para clientes que tiverem como atividade principal um dos CNAE relacionados na alínea “i” do inciso XVII do art. 222 do RICMS/2002 poderão ser admitidas no cômputo do percentual mínimo estabelecido na alínea “h” do referido inciso XVII.

Saliente-se que atualmente permanecem as orientações emanadas na mencionada consulta uma vez que não houve alteração da legislação tributária em relação ao assunto consultado.

Esclareça-se, também, que, diferentemente do afirmado pela Consulente, a alínea “i” c/c com a subalínea “h.1”, ambas do item XVII do art. 222 do RICMS/2002, estabelecem que os adquirentes que exerçam a atividade de hospital, clínica, laboratório, ou operadora de plano de saúde devem estar cadastrados na Receita Federal do Brasil no código CNAE especificado na citada alínea “i”.

Nestes termos, as Organizações Sociais de Saúde não se enquadram como órgãos da Administração Pública e não podem ser consideradas hospitais, clínicas, laboratórios ou operadora de plano de saúde, uma vez que, em regra, não estão classificadas nas atividades previstas nas CNAEs relacionadas na alínea “i” do item XVII do art. 222 do RICMS/2002.

Sendo assim, para fins de enquadramento como distribuidor hospitalar, as operações promovidas pela Consulente com destino às Organizações Sociais de Saúde não podem ser consideradas para cômputo da apuração do índice de 80% (oitenta por cento) do valor de suas saídas operacionais, consoante disposto no inciso XVII do art. 222 do RICMS/2002.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 29 de setembro de 2020.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação