ICMS – INCIDÊNCIA– INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA – A industrialização realizada, ainda que sob encomenda, em etapa da cadeia de circulação da mercadoria encontra-se incluída no campo de incidência do ICMS, conforme determinação constitucional de repartição de competência tributária – art. 155, § 2º, inciso IX, da Constituição de 1988.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, com apuração do ICMS pelo regime de débito e crédito, informa exercer, dentre outras atividades, a produção e a comercialização de ferragens elétricas e mecânicas em alumínio e aço, especialmente as destinadas a linhas elétricas de alta voltagem.

Aduz ter sido contratada para fabricação de estruturas metálicas para torres estaiadas, torres autoportantes e torres especiais de travessia, com cantoneiras fornecidas pelo contratante.

Acrescenta caber-lhe o corte, furação, marcação, dobras, recortes, soldas, usinagem, galvanização, pré-montagem por seções, embalagem, transporte e entrega CIF canteiros de obra de estruturas metálicas (sic), bem como o fornecimento de diversos materiais necessários para montagem das torres, tais como chaparia de ligação, porcas, parafusos, arruelas, placas base, etc. A montagem das torres no local definitivo caberá a outra empresa.

Acrescenta que a contratante é pessoa jurídica detentora de concessão para transmissão de energia elétrica, adquirindo as estruturas na condição de consumidora final do produto, que será por ela registrado em seu ativo imobilizado.

Tece comentários acerca da legislação tributária deste Estado e, em seguida, manifesta entendimento no sentido de que a atividade em questão caracteriza industrialização por encomenda do consumidor final, pelo que, a partir de setembro de 2010, vem adotando procedimentos previstos para essa hipótese, observando inclusive a suspensão do ICMS, bem as normas cabíveis à industrialização por encomenda, estabelecidas no art. 302, Parte 1, Anexo IX do mesmo RICMS/2002.

Argumenta que a legislação do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN – determina a incidência deste tributo em relação aos serviços listados no item 14.05 da Lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, incluídos os serviços de corte, recorte e galvanização.

CONSULTA:

1 – Está correto o entendimento de que o referido processo é industrialização por encomenda, em relação ao qual cabe observar a suspensão do ICMS quando do retorno da mercadoria, bem como o faturamento do serviço de industrialização, considerando-se, para tanto, o CFOP 6.125 “Industrialização efetuada para outra empresa quando a mercadoria recebida para utilização do processo de industrialização não transitar pelo estabelecimento do adquirente da mercadoria”, com tributação do ICMS?

2 – De outro modo, tendo em vista que o contratante é consumidor final da mercadoria, caberia tributação pelo ISSQN?

RESPOSTA:

1 e 2 – A Constituição de 1988, ao repartir a competência tributária, deixou a cargo dos Estados e do Distrito Federal a instituição do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e Comunicação – ICMS, e aos Municípios o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN.

A divisão de competência no que se refere ao ICMS e ao ISSQN já se encontra pacificada na interpretação jurisprudencial de nossos Tribunais Superiores, restando definido o caráter taxativo da Lista de Serviços acima referida.

Segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial, a atividade industrial exercida sobre mercadoria em etapa da cadeia de circulação constitui hipótese de incidência de ICMS, não carecendo de ressalva na Lista de Serviços.

Aos Municípios, por sua vez compete instituir o ISS sobre as prestações de serviços expressamente previstas na Lista anexa a Lei Complementar nº 116/2003.

Caso o produto resultante da atividade listada seja um bem corpóreo, para que se verifique incidência de ISS é necessário que o mesmo seja personalizado, assim considerado aquele resultante de encomenda específica, individualizada, própria para atender necessidade do encomendante, consumidor final do bem.

Tendo presente as informações constantes dos autos, esta Diretoria entende que a atividade descrita pela Consulente enquadra-se no conceito de industrialização, assim considerada qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto ou o aperfeiçoe para o consumo, conforme estabelecido no inciso II, art. 222 do RICMS/02.

Logo, em se tratando de industrialização promovida sobre mercadoria em etapa da cadeia de circulação, vale dizer, sendo o produto final destinado à industrialização ou à comercialização, reputa-se ocorrido o fato gerador do ICMS, ainda que haja fornecimento de material pelo contratante, haja vista a determinação constitucional de repartição de competência tributária estabelecida no art. 155, §2º, inciso IX, da Constituição Republicana de 1988.

Cumpre informar, a propósito, que esta Diretoria já se manifestou sobre o tema em diversas oportunidades, conforme é possível verificar nas Consultas de Contribuintes nº 154/2009, 165/2009, 245/2010, 148/2011, dentre outras, disponíveis no sítio da Secretaria de Estado de Fazenda na internet (http://www6.fazenda.mg.gov.br/sifweb/).

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA/MG, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/08.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 28 de setembro de 2011.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Antonio Eduardo M. S. P. Leite Junior
Superintendente de Tributação