ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – SUBVENÇÃO ECONÔMICA – INCIDÊNCIA –Nos termos do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996, integra a base de cálculo do ICMS quaisquer importâncias pagas, recebidas ou debitadas em virtude da operação ou prestação efetuada.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente atua como concessionária de serviço público de energia elétrica.

Aduz que requer solução de dúvida sobre a inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores decorrentes da Conta de Desenvolvimento Energético – CDE, destinados à concessionária de energia elétrica, em razão dos descontos concedidos a grupos de usuários do serviço público de distribuição de energia elétrica, listados no art. 1º do Decreto Federal nº 7.891/2013.

Salienta que a Lei Federal nº 12.783/2013 alterou a Lei nº 10.438/2002, que criou a Conta de Desenvolvimento Energético – CDE, disciplinando, entre outros itens, a aplicação de descontos nas tarifas de uso dos sistemas elétricos de distribuição e nas tarifas de energia elétrica, e que o Decreto Federal nº 7.891/2013 especificou os grupos de consumidores a serem beneficiados pelos descontos custeados pela CDE.

Ressalta que em relação à natureza jurídica desses valores recebidos pela concessionária trata-se de subvenção econômica custeada pela Conta de Desenvolvimento Energético, assim considerada a transferência destinada a cobrir despesas de custeio de empresas públicas ou privadas de caráter industrial, agrícola ou pastoril.

Afirma que tal subvenção foi criada para reestabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, afetado em razão da diminuição do preço pago pelos consumidores beneficiados, configurando como um direito da concessionária e um dever do Poder concedente, sem interferir, inclusive para fins tributários, na relação de fornecimento de energia elétrica.

Entende que o preço final praticado na operação de fornecimento de energia elétrica é a base de cálculo de ICMS e que os valores recebidos da Conta de Desenvolvimento Energético – CDE representa parcela alheia ao valor da operação que configura fato gerador do ICMS.

Argumenta que a Conta de Desenvolvimento Energético – CDE representa um encargo setorial estabelecido em lei cujos valores são pagos pelos consumidores na conta de energia elétrica e que, assim, estaria havendo uma dupla tributação das mesmas bases.

Argui que, por se tratar o ICMS de imposto indireto, o referido encargo, se incidente, deverá ser repassado aos consumidores finais (contribuintes de fato) e que, nesse caso, são exatamente os consumidores beneficiados pela política de redução tarifária determinada pelo governo federal.

CONSULTA:

1 – Está correto o entendimento da Consulente de que não há incidência do ICMS sobre os valores recebidos da Conta de Desenvolvimento Energético – CDE para custear os descontos tarifários concedidos às categorias de consumidores arroladas no art. 1º do Decreto Federal nº 7.891/2013?

2 – Caso contrário, qual é a fundamentação para a referida exigência, como se dará a forma de cobrança, apuração, cálculo, recolhimento, destaque e repasse para o consumidor do ICMS considerado devido e qual o momento (período/competência mensal de arrecadação) a partir do qual se iniciaria a exigência do ICMS tido como devido?

RESPOSTA:

Há vários meios do Estado agir na ordem econômica, seja estimulando ou desestimulando certo comportamento ou atividade, de modo a obter resultados diversos dos ordinariamente obtidos nos fluxos espontâneos de mercado.

Assim, pode o Estado se valer de subsídios, subvenções, favores creditícios, desonerações tributárias e outros mecanismos de regulação, para esse fim.

Trata-se, a hipótese em tela, de subvenção concedida pela União a grupos de consumidores de energia elétrica, nos termos do Decreto Federal nº 7.891/2013.

Portanto, adotou a União mecanismo específico, com natureza de direito econômico e não tributário, para favorecer a agente econômico (consumidor de energia elétrica), possibilitando o acesso dos consumidores a serviço público essencial de caráter econômico.

Veja-se, então, que o agente econômico favorecido, nos limites do benefício não tributário concedido, é o consumidor de energia elétrica e não as concessionárias ou permissionárias de serviço público de energia elétrica, que recebem os valores correspondentes à subvenção aos consumidores.

Feitas tais considerações, pode-se adentrar no cerne da dúvida suscitada: a inclusão ou não, na base de cálculo do ICMS, dos valores correspondentes à subvenção aos consumidores, recebidos pelas concessionárias ou permissionárias de serviço público de energia elétrica.

O § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996 estabelece que integra a base de cálculo do ICMS quaisquer importâncias pagas, recebidas ou debitadas, em virtude da operação ou prestação efetuada, incluindo-se, até mesmo, os descontos condicionais.

Na hipótese aventada, o que se tem é o recebimento de valores pelas concessionárias ou permissionárias de serviço público de energia elétrica em virtude da operação relativa ao fornecimento de energia elétrica a determinados grupos de consumidores.

Tais valores compõem-se de duas parcelas, ambas relativas ao consumidor: uma desembolsada diretamente pelo consumidor e outra referente a ele, porque é destinatário da subvenção, embora operacionalmente seja repassada diretamente às concessionárias ou permissionárias de serviço público de energia elétrica.

Cabe ressaltar, então, que não se encontra afetada a capacidade econômica do contribuinte que realiza o fato gerador do ICMS (fornecimento de energia elétrica), dado que percebeu os valores relativos ao mencionado fornecimento. Daí, se mantem intacto o aspecto quantitativo da hipótese de incidência tributária no caso em comento.

Também, não se poderia admitir o efeito de desoneração fiscal a tal subvenção, primeiro, em virtude de sua natureza de norma de direito econômico e não tributário; segundo, porque é vedada, fora as hipóteses previstas na Constituição da República, a desoneração heterônoma.

A vedação à desoneração heterônoma corresponde ao comando constitucional pelo qual a União não pode desonerar tributo de competência dos demais entes da Federação, nos termos do inciso III do art. 151 da Constituição da República.

Quanto à alegação de que a Conta de Desenvolvimento Energético representa um encargo setorial cujos valores são pagos pelos consumidores, cabe salientar que os recursos que compõem esta conta não possuem correlação direta com os fornecimentos que constituem hipótese material de incidência relativa à parcela que deve integrar a base de cálculo no caso em comento, não se caracterizando a dupla tributação.

Cabe salientar que a isenção prevista no item 165 da Parte 1 do Anexo I do RICMS/02 compreende o fornecimento a consumidores enquadrados na Subclasse Residencial de Baixa Renda, de acordo com as condições fixadas nas Resoluções nº 246, de 30 de abril de 2002, e nº 485, de 29 de agosto de 2002, da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), não alcançando a subvenção relativa ao fornecimento de energia elétrica a demais grupos de consumidores.

Feitas essas considerações, responde-se aos questionamentos formulados:

1 e 2 – O entendimento não está correto em virtude do disposto no § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996.

Para o cumprimento da obrigação tributária em tela, a Consulente deverá emitir uma Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica por grupo de consumidores cuja operação tenha tratamento tributário distinto/alíquota distinta a cada recebimento da referida subvenção, consignando como destinatário a própria Consulente.

A referida Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica deverá ser emitida no período de apuração relativo ao recebimento da subvenção, devendo o ICMS ser recolhido no prazo de recolhimento disposto na alínea ‘e’ do inciso I do art. 85 do RICMS/02.

Na hipótese de subvenções já recebidas sem o respectivo recolhimento do tributo, a Consulente poderá apresentar denúncia espontânea, nos termos do Capítulo XV do RPTA, aprovado pelo Decreto nº 44.747/2008.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA/MG, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/08.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 05 de Setembro de 2014.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Sara Costa Félix Teixeira
Superintendente de Tributação