ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – CERVEJA, REFRIGERANTE, ÁGUA MINERAL E SUCO – DESTINATÁRIO – CONTRIBUINTE NÃO INSCRITO – O sujeito passivo por substituição é responsável pelo recolhimento do ICMS/ST relativo às operações subseqüentes com a mercadoria, ainda que essas venham a ser praticadas por contribuinte não inscrito.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, com matriz em outro Estado e regime de recolhimento por débito e crédito, atua no ramo da fabricação e distribuição de bebidas, tais como cerveja, refrigerante, água mineral e suco.

Aduz que possui como clientes, dentre outros, pessoas físicas domiciliadas em Minas Gerais que adquirem as mercadorias mencionadas com habitualidade e em grande quantidade.

Afirma que consigna nos documentos fiscais emitidos para acobertar tais operações, no campo destinado à inscrição no CNPJ, os CPFs dos adquirentes mineiros, em razão da ausência de inscrição tanto na Receita Federal do Brasil quanto na Secretaria de Estado de Fazenda/MG, segundo suas próprias declarações.

Salienta que nessas operações aplica a alíquota interestadual de 12% (doze por cento) e recolhe o imposto devido a título de substituição tributária a este Estado.

Apresenta aditamento à sua consulta para informar que efetuou consulta de igual teor ao Fisco paulista, obtendo como resposta o entendimento de que os adquirentes mineiros não são contribuintes do ICMS, em razão de não estarem inscritos no Cadastro de Contribuintes deste Estado.

Isso posto,

CONSULTA:

1 – Está correto o procedimento adotado?

2 – Caso a resposta seja negativa, qual deverá ser o procedimento nas operações aludidas?

RESPOSTA:

1 – O procedimento adotado está correto.

A responsabilidade para apurar e recolher o imposto devido a título de substituição tributária nas saídas destinadas a contribuintes estabelecidos em Minas Gerais é atribuída à Consulente por meio do Protocolo ICMS 11/91, quanto aos produtos cerveja e refrigerantes relacionados no item 1, Parte 2, Anexo XV do RICMS/02, e de Regime Especial, quanto às demais bebidas descritas nos itens 17, 35, 40 e 41, Parte 2 do mesmo Anexo.

Ressalte-se que a condição de contribuinte do ICMS independe de estar a pessoa física ou jurídica constituída ou registrada, bastando que pratique com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviço descrita como fato gerador do imposto, nos termos do § 1º, art. 55 do RICMS/02 citado.

Observa-se que o art. 4º da Lei Complementar nº 87/96 prevê, também, como elementos para a caracterização do contribuinte de ICMS, tão-somente a habitualidade ou o volume que determine intuito comercial na prática de operações de circulação de mercadorias ou de prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, nos seguintes termos:

Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Ademais, o inc. III, art. 126 do Código Tributário Nacional (CTN) dispõe expressamente que a capacidade tributária passiva, ou seja, a “aptidão para ser sujeito passivo de obrigações tributárias, principais ou acessórias” (AMARO, Luciano in: Direto Tributário Brasileiro. 14ª ed. Editora Saraiva, 2008, p. 330), independe de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, conforme se segue:

Art. 126. A capacidade tributária passiva independe:

(...)

III - de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional.

Diante do exposto, a inobservância pelo contribuinte da obrigação acessória de se inscrever perante o Fisco de sua localização não descaracteriza a sua condição como tal, nos termos do art. 4º da Lei Complementar no 87/96 e do inciso III, art. 126 do CTN.

Tal entendimento se depreende, inclusive, da Resposta à Consulta nº 048/2001, de 19 de fevereiro de 2001, expedida pelo Fisco paulista, como se segue:

(...)

4. O órgão ou entidade pública só será contribuinte do ICMS se realizar, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços sujeitas à incidência desse imposto, conforme disposto no artigo 4º da Lei Complementar 87/1996, bem como nas situações previstas no seu parágrafo único (transcritos, pela Consulente, na consulta apresentada).

4.1 Amera inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado não é o bastante para caracterizar a condição de contribuinte do estabelecimento destinatário. A inscrição, como tem sido assinalado por este órgão consultivo, é “elemento que, na generalidade dos casos, exterioriza ou formaliza a condição de contribuinte, mas não necessariamente significa que a pessoa inscrita seja contribuinte do imposto”, uma vez que contribuinte do ICMS, juridicamente, é aquele que pratica aquelas situações definidas como hipóteses de incidência.

4.2 Assim, tendo em vista que a atribuição da qualidade de contribuinte do ICMS está vinculada, antes de mais nada, à prática habitual do fato gerador do imposto (hipóteses de incidência) e não à mera detenção de inscrição estadual (grifo nosso), em regra, os órgãos públicos, mesmo possuidores de inscrição estadual, não se qualificam como contribuintes desse imposto. A Consulente só deverá aplicar a alíquota interestadual, nas saídas de mercadorias destinadas a outras unidades da Federação, mediante a declaração do órgão público comprador de que é efetivamente contribuinte do imposto estadual.

Desse modo, a Consulente, sujeito passivo por substituição, é responsável pelo recolhimento do ICMS/ST referente às operações subseqüentes com a mercadoria que destinar a este Estado, ainda que essas venham a ser praticadas por contribuinte não inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS de Minas Gerais.

2 – Prejudicada.

DOLT/SUTRI/SEF, 01 de junho de 2009.

Inês Regina Ribeiro Soares

Diretoria de Orientação e Legislação Tributária

Gladstone Almeida Bartolozzi

Superintendência de Tributação

* Consulta reformulada em virtude de aditamento protocolizado pela Consulente em data anterior à publicação da resposta original.