ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - INAPLICABILIDADE - INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA - PRODUTOS ALIMENTÍCIOS - Segundo o inciso II do art. 18 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02, não se aplica a substituição tributária nas operações promovidas por estabelecimento industrial em retorno ao estabelecimento encomendante da industrialização, hipótese em que a este é atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do imposto a título de substituição tributária por ocasião da saída da mercadoria, observado o disposto no § 3º do mesmo artigo.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, com regime de recolhimento de ICMS por débito e crédito, informa exercer a atividade de produção e comercialização de produtos alimentícios diversos como pipocas, salgadinhos, batatas fritas, biscoitos, doces e outros.

Informa que parte de seus produtos são industrializados por encomenda junto a estabelecimentos de terceiros, localizados em outros Estados, a exemplo do salgadinho frito de batatas e dos biscoitos descritos no subitem 43.1.22 e 43.1.81 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02.

Aduz que as embalagens (caixa de papelão e filmes plásticos com a estampa da marca própria) são adquiridas de uma empresa situada em outro Estado e remetidas diretamente para o estabelecimento industrializador, mediante procedimento de venda à ordem, previsto no art. 304 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/02, sendo os demais insumos adquiridos do próprio industrializador.

Afirma que a industrialização é realizada segundo suas orientações, de acordo com os padrões de qualidade próprios, e que, após a industrialização, os produtos são remetidos ao seu estabelecimento para posterior comercialização.

Acrescenta que o tratamento tributário adotado é o de recolher o imposto na entrada do território mineiro, por substituição tributária, conforme disciplina o art. 15 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02.

Pondera, no entanto, que, segundo seu entendimento, diante das disposições do inciso II do art. 18 da Parte 1 do Anexo XV, bem como do § 3º do RICMS/02, o imposto seria devido apenas nas saídas das mercadorias do estabelecimento encomendante.

Com dúvidas sobre a legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - O entendimento exposto está correto?

2 - Caso negativo, qual o procedimento correto a ser adotado pela Consulente e qual a fundamentação legal pertinente?

3 - Quais procedimentos devem ser adotados, para que a situação fique mais clara no trânsito das mercadorias, a fim de se evitar autuações fiscais?

4 - O fato de remeter apenas as embalagens próprias, sendo a industrialização efetuada por outra empresa, pode ser enquadrado dentro do conceito de industrialização por encomenda? Haverá necessidade de comprar outros insumos para caracterizar a referida industrialização?

5 - Há período de tempo máximo em que os insumos (embalagens) remetidos para o industrializador devam retornar compondo o produto final?

RESPOSTA:

Esclareça-se, em preliminar, que os produtos em questão, a que se refere a Consulente em sua exposição, não mais se encontram referidos nos subitens 43.1.22 e 43.1.81 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02. Com efeito, por força das alterações veiculadas pelo Decreto nº 45.531/2011 (com efeitos a partir de 01 de março de 2011), ditos produtos (“batata frita, inhame e mandioca fritos”, “Biscoitos e bolachas, exceto aqueles dos tipos “maisena” e “maria” sem recheio e/ou cobertura, independente de sua denominação comercial”) encontram-se dispostos, respectivamente, nos subitens 43.1.33 e 43.1.50, Parte 2, Anexo XV, do RICMS/02.

Isto posto, passa-se a responder aos questionamentos formulados.

1 a 4 - Tendo presente a norma contida no inciso II do art. 18 do Anexo XV do RICMS/02, observado ainda o disposto no seu § 3º, conclui-se que a Consulente, na condição de estabelecimento industrial encomendante da industrialização, responsável por substituição tributária em relação aos produtos resultantes da industrialização, deverá efetuar a apuração do imposto devido a este título quando da saída das mercadorias do seu estabelecimento.

Com efeito, segundo o dispositivo acima referido, resulta inaplicável a substituição tributária relativamente às operações promovidas por estabelecimento industrial em retorno ao estabelecimento encomendante da industrialização, hipótese em que a este é atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do imposto a título de substituição tributária.

Uma vez assentada a responsabilidade do estabelecimento encomendante da industrialização, resta verificar se tal estabelecimento enquadra-se como industrial ou “não industrial”, haja vista o fato de que, nesta última hipótese (encomendante não industrial), a apuração do imposto a título de substituição tributária será efetuada no momento da entrada da mercadoria no estabelecimento encomendante, em observância ao comando contido no retrocitado § 3º do art. 18 (Parte 1) do Anexo XV do RICMS/02.

Todavia, partindo-se do pressuposto que, a par dos contratos de industrialização por encomenda que realiza, a Consulente também se dedica à fabricação de produtos alimentares em seu estabelecimento (estando, inclusive, enquadrada na CNAE sob o código 1065-1/01 - “Fabricação de amidos e féculas de vegetais”), não se lhe reputa aplicável a exigência de apurar e recolher o ICMS/ST por ocasião da entrada da mercadoria em seu estabelecimento, devendo fazê-lo, portanto, quando da saída destes produtos.

Esclareça-se ademais que, ante a situação exposta nos autos, entende-se por caracterizada a figura contratual da industrialização por encomenda, eis que o produto final resultante da dita industrialização ostenta a marca da Consulente, e não do estabelecimento industrializador. Assim sendo, não se reputa cabível cogitar da remessa de maior ou menor quantidade de insumos, como elemento indispensável à configuração deste instituto.

Cabe ressaltar, por oportuno, que, no tocante às embalagens (caixa de papelão e filmes plásticos com a estampa da marca própria) adquiridas junto aos fornecedores da Consulente e remetidas diretamente para o estabelecimento industrializador, deverão ser observadas as disposições contidas nos art. 301 a 303 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/02 (os quais, por sinal, derivam do disposto nos arts. 42 e 43 do Convênio s/nº, de 15 de dezembro de 1970), no âmbito dos quais estão disciplinados os procedimentos relativos às remessas para industrialização quando a mercadoria não deva transitar pelo estabelecimento do encomendante.

Na hipótese do parágrafo anterior, vale lembrar que a Consulente, encomendante da industrialização, deverá emitir nota fiscal em nome do industrializador, ao abrigo da suspensão do ICMS estabelecida no item 1 do Anexo III do mesmo Regulamento, uma vez que a nota fiscal emitida nos termos do inciso III do art. 301 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/02 não tem o condão de substituir este último documento fiscal, a ser emitido pela Consulente, uma vez que o seu emitente (fornecedor) não é o encomendante da industrialização.

Isto posto, cumpre registrar, por fim, que a Consulente deverá estar apta a demonstrar à fiscalização, sempre que instada a fazê-lo, que se trata de mercadoria remetida em retorno de industrialização sob encomenda, fato este que se subsume à hipótese descrita no art. 18, inciso II, do Anexo XV do RICMS/02. A exigência de tal comprovação, bem como de quaisquer outros elementos de controle relacionados ao fato gerador da obrigação tributária, encontra-se inserido no poder-dever legalmente atribuído às autoridades fiscais, as quais delas se valem no desempenho regular das suas funções.

5 - O subitem 1.1 do Anexo III do RICMS/02 dispõe que a mercadoria ou bem destinado a conserto, reparo ou industrialização deverá retornar no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da respectiva remessa, prazo este que poderá ser prorrogado, a critério do Chefe da Administração Fazendária (AF) a que o remetente estiver circunscrito, por até igual período, admitindo-se nova prorrogação de até 180 (cento e oitenta) dias.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 23 de setembro de 2011.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Antonio Eduardo M. S. P. Leite Junior
Superintendente de Tributação

(*) Consulta retificada para correção do texto original.