ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – APLICABILIDADE – TRANSFERÊNCIA –Para que seja inaplicável a substituição tributária, nos termos do disposto no inciso III do art. 18 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02, em se tratando de transferência para estabelecimento distribuidor, atacadista, depósito ou centro de distribuição, estes deverão operar exclusivamente com produtos fabricados por estabelecimento industrial de mesma titularidade, haja vista a disposição contida no § 1º do art. 18 do mencionado Anexo XV.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente exerce atividade de industrialização, comercialização, revenda, importação e exportação de produtos alimentícios e bebidas em geral (refrigerante, água, chope, cerveja e suco).

Informa possuir estabelecimentos industriais, em Minas Gerais e em São Paulo, que se dedicam à fabricação de refrigerantes, bem como centros de distribuição em Minas Gerais que se dedicam à venda e à distribuição dos produtos de fabricação própria e de terceiros.

Aduz que, na condição de produtores de refrigerantes, os estabelecimentos industriais são responsáveis pelo recolhimento do ICMS por substituição tributária (ICMS/ST) quando da transferência de seus produtos para seus centros de distribuição localizados neste Estado, calculado sobre o preço médio ponderado a consumidor final (PMPF).

Ressalta que, nos termos do inciso III do art. 18 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02, a substituição tributária não se aplica às operações de transferência promovidas por estabelecimento de industrial fabricante com destino a estabelecimento distribuidor ou centro de distribuição.

Alega que a referida dispensa somente se daria na hipótese de o estabelecimento distribuidor ou o centro de distribuição operar exclusivamente com produtos de fabricação de estabelecimento industrial de mesma titularidade.

Entende que, com base no citado dispositivo, os estabelecimentos industriais, mineiros ou não, estão obrigados a efetuar o recolhimento do ICMS/ST quando da transferência de produtos para estabelecimentos distribuidores ou centros de distribuição localizados neste Estado, sempre que estes não operem com exclusividade. Aduz que, se correta essa interpretação, não há que se falar em recolhimento de ICMS/ST pelo centro de distribuição que opere sem exclusividade quando das operações subsequentes. Nesse caso, a base de cálculo a ser utilizada seria o PMPF.

Salienta que o Protocolo ICMS 11/91 estabelece que a substituição tributária não se aplica às operações de transferências entre estabelecimentos de empresa industrial.

Ressalta ainda que, conforme estabelece o item 1 da alínea “b” do inciso I do art. 19, c/c art. 20, ambos da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02, nas operações com refrigerantes, o ICMS/ST resultaria da diferença entre o imposto calculado com base no PMPF e o imposto devido a título de operação própria.

Aduz também que, em relação ao valor da operação própria do remetente, que deve corresponder ao custo das mercadorias nas operações de transferência, os Estados de Minas Gerais e de São Paulo diferem quanto à forma de apuração do valor a ser utilizado. Alega que, em São Paulo, entende-se como custo da mercadoria produzida a soma do custo da matéria-prima, do material secundário, da mão de obra e do acondicionamento, segundo o disposto no inciso II do art. 39 do RICMS/SP, enquanto em Minas Gerais o custo da mercadoria produzida seria composto não só por essas parcelas, mas inclusive por outras grandezas enumeradas na subalínea “b.2” do inciso IV e §§ 2º e 3º, todos do art. 43 do RICMS/02.

Entende que para fins de cálculo do ICMS/ST deverá ser abatido o valor do imposto incidente sobre a operação própria, destacado em nota fiscal e calculado com base na legislação do Estado de origem.

Com dúvidas sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – Nas operações de transferência realizadas por estabelecimentos industriais da Consulente para centros de distribuição localizados no Estado de Minas Gerais que não operem com exclusividade, deve ser efetuada a retenção do ICMS/ST, nos termos do §1º do art. 18 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02?

2 – Sendo afirmativa a resposta à primeira indagação, pode-se concluir que o ICMS/ST corresponderá à diferença entre o imposto calculado sobre o valor de PMPF e o imposto incidente sobre a operação própria?

3 – A retenção do ICMS/ST deve ocorrer também na hipótese de se tratar de transferência interestadual de produtos de fabricação da Consulente? Também nesse caso, a base de cálculo do ICMS/ST deverá corresponder à diferença entre o imposto calculado sobre o valor de PMPF e o imposto incidente sobre a operação própria, destacado no documento fiscal e calculado com base nas normas vigentes no Estado de origem?

RESPOSTA:

Preliminarmente, ressalte-se que, conforme disposto na cláusula oitava do Convênio ICMS 81/93, o sujeito passivo por substituição, relativamente ao ICMS/ST, observará as normas da legislação da unidade da Federação de destino da mercadoria.

1 – Sim. De acordo com o disposto no inciso III e no § 1º do art. 18 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02, para que seja inaplicável a substituição tributária, em se tratando de transferência para estabelecimento distribuidor, atacadista, depósito ou centro de distribuição, estes deverão operar exclusivamente com produtos fabricados por estabelecimento industrial de mesma titularidade.

Assim, na hipótese em comento, aplicar-se-á a substituição tributária, tendo em vista a não exclusividade do centro de distribuição, conforme mencionado na exposição.

2 – Sim. Nos termos do disposto no art. 20 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02, o imposto a recolher a título de substituição tributária será, em relação às operações subsequentes, o valor da diferença entre o imposto calculado mediante aplicação da alíquota estabelecida para as operações internas sobre a base de cálculo definida para a substituição (que, no caso dos produtos fabricados pela Consulente, é o preço médio ponderado a consumidor final - PMPF) e o devido pela operação própria do contribuinte remetente.

Na hipótese de operação interestadual com mercadoria de que trata o item 1 da Parte 2 do mesmo Anexo XV, ocorrida até 28/02/2011, quando o valor da operação própria praticado pelo remetente, compreendidos os valores correspondentes a frete, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, tenha sido superior a 75% (setenta e cinco por cento) do PMPF, deverá ser observado o disposto no art. 47-A da Parte 1 do referido Anexo, ou seja, a base de cálculo utilizada será a estabelecida no item 3 da alínea “b” do inciso I do art. 19 da citada Parte 1.

Com a alteração promovida no citado art. 47-A pelo Decreto nº 45.557, de 28/02/2011, na hipótese de operação interestadual praticada, a partir de 01/03/2011, com as mercadorias citadas, em que o valor da operação própria praticado pelo remetente seja superior a 80% (oitenta por cento) do PMPF estabelecido para a mercadoria, o imposto devido a título de substituição tributária será calculado utilizando-se da base de cálculo estabelecida no citado item 3, alínea “b”, inciso I, art. 19, Parte 1, do Anexo XV.

Cumpre ressaltar, por oportuno, que, a teor do disposto no § 1º do supramencionado art. 47-A, mediante regime especial concedido pelo Superintendente de Tributação, o sujeito passivo poderá adotar o PMPF em todas as operações com as mercadorias de que trata o item 1 da Parte 2 do Anexo XV, ocorridas no período de apuração do imposto, quando, consideradas as operações de vendas no estabelecimento ocorridas até o décimo terceiro período anterior ao período da operação, excluídas as operações do período imediatamente anterior, o somatório dos valores das operações próprias for igual ou inferior a 80% (oitenta por cento) do somatório das bases de cálculo do imposto devido a titulo de substituição tributária, calculadas com base no PMPF.

No que tange, por outro lado, às operações internas com as ditas mercadorias, é de se registrar que, a partir de 01/03/2011, quando o valor da operação própria praticado pelo remetente for superior a 86% (oitenta e seis por cento) do PMPF, o imposto devido por substituição tributária será calculado utilizando-se, da mesma forma, da base de cálculo estabelecida no referido item 3, conforme determinação do art. 47-B da Parte 1 do mesmo Anexo XV.

Nesse caso, nos termos do disposto nos incisos I e II do § 1º do citado art. 47-B, poderá ainda o sujeito passivo optar por utilizar o PMPF em todas as operações com as mercadorias em questão, ocorridas no período de apuração do imposto, quando, consideradas as operações de vendas no estabelecimento ocorridas até décimo terceiro período anterior ao da operação, excluídas as operações do período imediatamente anterior, o somatório dos valores das operações próprias for igual ou inferior a 86% (oitenta e seis por cento) do somatório das bases de cálculo do imposto devido a titulo de substituição tributária, calculadas com base no PMPF. Nesse caso, caberá ao sujeito passivo aplicar o citado item 3 da alínea “b” do inciso I do art. 19 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02 no período de apuração quando o percentual referido for superior a 86% (oitenta e seis por cento).

Saliente-se, ainda, que, em relação às operações com água mineral ou potável envasada, deve ser observado o disposto no art. 112 da Parte 1 do mencionado Anexo XV.

3 – Não estando caracterizada a hipótese de inaplicabilidade da substituição tributária, conforme esclarecido na resposta à questão de nº 1 acima, a retenção deverá ocorrer também nas transferências interestaduais, ainda que os produtos sejam de fabricação da Consulente, observado, quanto à base de cálculo da substituição tributária, o disposto na resposta ao questionamento anterior.

Esclareça-se, por fim, que, em relação ao imposto devido a título de operação própria, este deverá ser recolhido com base nas normas vigentes no Estado de origem e de acordo com o disposto no § 4º do art. 13 da Lei Complementar nº 87/96.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 23 de setembro de 2011.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Antonio Eduardo M. S. P. Leite Junior
Superintendente de Tributação