SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - BASE DE CÁLCULO - CENTRO DE DISTRIBUIÇÃO - MEDICAMENTOS - Ainda que atue de forma exclusiva junto ao fabricante estrangeiro, o importador não poderá ser equiparado ao industrial fabricante nacional nos termos do art. 59-D, para fins de utilização da base de cálculo prevista no art. 19, inciso I, alínea “b”, item 3, Anexo XV do RICMS/02, a qual somente poderá ser por este utilizada nas hipóteses previstas nos itens 2 e 3, alínea “b”, inciso II, art. 59 do referido Anexo.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, que apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito, tem como atividade, dentre outras, o comércio de produtos farmacêuticos e correlatos e comprova suas saídas mediante a emissão de Nota Fiscal Eletrônica - NF-e.

Informa que os medicamentos que comercializa estão listados no item 15, Parte 2, Anexo XV do RICMS/02 e, portanto, submetidos ao regime de substituição tributária nas operações interestaduais realizadas com o Estado de São Paulo, em razão do Protocolo ICMS 37/09, como também nas operações internas, hipótese na qual é responsável pela retenção e recolhimento do ICMS/ST nos termos do art. 14, Parte 1 do mesmo Anexo.

Afirma que, em virtude das especificidades do segmento farmacêutico, persistem dúvidas quanto à determinação da base de cálculo do ICMS devido a título de substituição tributária nas aquisições de alguns fornecedores de medicamentos que, apesar de serem intitulados distribuidores, na verdade, foram constituídos com o fim de revender exclusivamente mercadorias produzidas por um determinado fabricante.

Cita três categorias de estabelecimentos com as quais comercializa, a saber:

- Importadores.

a - de mesma titularidade do fabricante e que vendem exclusivamente os produtos deste;

b - que atuam exclusivamente na venda de produtos de um determinado fabricante.

- Distribuidores.

a - de mesma titularidade do fabricante e que vendem exclusivamente os produtos deste;

b - que atuam exclusivamente na venda de produtos de um determinado fabricante.

- Atacadistas.

- que revendem produtos de vários fabricantes.

Entende que, considerando a situação fática das operações praticadas por esses estabelecimentos, os arts. 59 e 59-D, Parte 1, Anexo XV do RICMS/02 comportam duas interpretações.

Segundo a primeira interpretação, argumenta que, quando o inciso I do art. 59 citado refere-se às “operações promovidas pelo fabricante”, ele abarca também as saídas praticadas pelos estabelecimentos de mesma titularidade ou não do fabricante, mas que atuam exclusivamente na venda de seus produtos.

Explica que, na prática, por razões de logística, é muito comum na cadeia farmacêutica a criação de um estabelecimento cuja única finalidade é facilitar a distribuição/venda, no mercado nacional, de medicamentos produzidos por um determinado fabricante, não se confundindo com os efetivos estabelecimentos distribuidores atacadistas, que é o caso dos laboratórios situados no exterior que criam ou se utilizam de um estabelecimento importador para o fim exclusivo de revender os seus produtos no País.

Diante disso, entende que, nas vendas de medicamentos promovidas pelos estabelecimentos importadores e distribuidores que atuam exclusivamente na venda de produtos de um determinado fabricante, para fins de apuração do ICMS/ST, deverá ser utilizado, como base de cálculo, o preço de aquisição da mercadoria, acrescido da MVA e demais encargos legais.

Em uma segunda interpretação, aduz que, quando o legislador estadual quis equiparar o centro de distribuição ao fabricante, tinha como fundamento a natureza das operações praticadas por esse tipo de estabelecimento e não a sua denominação, ou seja, quis alcançar os estabelecimentos que operam exclusivamente com os produtos de um determinado fabricante.

Entende, assim, que um estabelecimento que não seja intitulado de “centro de distribuição” no CNPJ ou no SINTEGRA, mas sim de “importador”, “distribuidor” ou “logístico”, também estaria abarcado pelo art. 59-D, Parte 1, Anexo XV do RICMS/02, desde que seja da mesma titularidade do fabricante, opere de forma exclusiva com os produtos deste último e esteja situado no Estado de São Paulo, que é signatário do Protocolo ICMS 37/09.

Quanto aos distribuidores tipicamente atacadistas, que operam na venda de produtos de diversos fabricantes, entende que, na apuração do ICMS/ST, deverá ser utilizado o Preço Máximo a Consumidor - PMC.

Com dúvida sobre a interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Está correto o entendimento da Consulente acerca dos critérios para a determinação da base de cálculo utilizada na apuração do ICMS devido a título de substituição tributária?

2 - Caso a resposta acima seja negativa, quais os critérios a serem adotados?

RESPOSTA:

1 e 2 - Inicialmente, cabe esclarecer que o termo “centro de distribuição” foi inserido na legislação para designar aquele estabelecimento que opera na forma prevista no art. 222, inciso XIV, do RICMS/02, in verbis:

“Art. 222 (...)

XIV - Considera-se centro de distribuição:

a) exclusivo, o estabelecimento que opere exclusivamente na condição de distribuidor dos produtos recebidos em transferência de estabelecimento industrial de mesma titularidade;

b) não exclusivo, o estabelecimento que opere somente como distribuidor das mercadorias recebidas, cumulativamente, de estabelecimento:

b.1) industrial ou de outro centro de distribuição a este vinculado, de mesma titularidade, situados neste Estado, observado o percentual mínimo em relação ao total de mercadorias recebidas no período, a ser definido em Regime Especial concedido pelo diretor da Superintendência de Tributação;

b.2) de mesma titularidade ou de estabelecimento de empresa controlada, ainda que situado em outra unidade da Federação.

c) de produtos de artesanato e da agricultura familiar, a cooperativa ou associação que possua inscrição coletiva no Cadastro de Contribuintes do ICMS, nos termos do art. 441 do Anexo IX deste Regulamento;”

Com efeito, essa conceituação não guarda relação com a atividade que o estabelecimento desenvolve, não existindo, inclusive, Código Nacional de Atividades Econômicas - CNAE específico para o estabelecimento assim enquadrado.

Ressalte-se que, para efeitos de determinação da base de cálculo do ICMS/ST, nas operações com as mercadorias listadas no item 15, Parte 2, Anexo XV do RICMS/02, o centro de distribuição de mesma titularidade do industrial fabricante foi a este equiparado, desde que restem cumpridos os requisitos previstos no art. 59-D, Parte 1 do referido Anexo, in verbis:

“Art. 59-D.Para os efeitos do disposto no art. 59 desta Parte, equipara-se ao industrial fabricante o centro de distribuição de mesma titularidade, desde que:

I - opere exclusivamente com os produtos recebidos em transferência do estabelecimento industrial;

II - esteja situado neste Estado ou em Estado signatário de protocolo para aplicação da substituição tributária nas operações com mercadorias relacionadas no item 15 da Parte 2 deste Anexo, hipótese em que fica atribuída ao centro de distribuição a responsabilidade prevista no art. 12 desta Parte.”

Destarte, o estabelecimento que preencher tais requisitos, independentemente do ramo de atividade, poderá utilizar, como base de cálculo do imposto devido a título de substituição tributária, a prevista no art. 19, inciso I, alínea “b”, item 3, Parte 1, Anexo XV do RICMS/02.

A primeira interpretação não encontra guarita na legislação, tendo em vista que o art. 59, inciso I, Parte 1 do Anexo XV em referência faz menção às operações praticadas pelo fabricante, assim entendido como aquele que realiza, em seu próprio estabelecimento, as operações referidas nas alíneas “a” e “c” do inciso II do art. 222 do RICMS/02, conforme estabelece o § 3º do mesmo art. 222.

Por seu turno, os estabelecimentos de titularidade do fabricante somente poderão utilizar, em suas operações, a base de cálculo prevista no art. 19, inciso I, alínea “b”, item 3, Parte 1, Anexo XV do RICMS/02, por força do disposto nos itens 1, 2 e 3, alínea “b”, inciso II, art. 59 do Anexo XV citado ou, ainda, por ter sido comparado àquele nos termos do art. 59-D da mesma Parte 1.

“Art. 59. Relativamente às mercadorias de que trata o item 15 da Parte 2 deste Anexo, a base de cálculo do imposto devido a título de substituição tributária é:

(...)

II - nas operações promovidas por contribuinte não fabricante:

(...)

b) a prevista no art. 19, I, “b”, 3, desta Parte:

1. quando promovida por industrial detentor do registro da mercadoria junto ao órgão público regulador de que trata o art. 12 da Lei Federal nº 6.360, de 23 de setembro de 1976, desde que a mercadoria tenha sido recebida de estabelecimento situado em unidade da Federação signatária do Protocolo para aplicação da substituição tributária;

2. quando promovida por importador situado em unidade da Federação signatária do Protocolo para aplicação da substituição tributária e detentor do registro da mercadoria junto ao órgão público regulador de que trata o art. 12 da Lei Federal nº 6.360, de 1976;

3. quando a mercadoria não tiver seu preço máximo de venda a consumidor divulgado por entidade representativa do segmento econômico.”

O entendimento exposto pela Consulente na segunda interpretação também merece reparo. No tocante ao estabelecimento importador, vale destacar que este não preenche os requisitos previstos na legislação, uma vez que recebe produtos de fabricante estrangeiro.

A valorização da indústria nacional deve ser o mote a nortear a legislação. Nesse sentido, verifica-se que o art. 222, inciso XIV, e o art. 59-D, Parte 1, Anexo XV, ambos do RICMS/02, referem-se ao industrial fabricante localizado em território nacional.

Dessa forma, ainda que atue de forma exclusiva junto ao fabricante estrangeiro, o importador não poderá ser equiparado ao industrial fabricante nacional nos termos do citado art. 59-D, para fins de utilização da base de cálculo prevista no art. 19, inciso I, alínea “b”, item 3, Anexo XV do RICMS/02, a qual somente poderá ser por este utilizada nas hipóteses previstas nos itens 2 e 3, alínea “b”, inciso II, art. 59 do referido Anexo.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 10 de setembro de 2012.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Antonio Eduardo M. S. P. Leite Junior
Superintendente de Tributação