BOTIJÕES - DEPÓSITO REGULAR - Não previsão no RICMS/MG, prevalecendo a norma do inciso XVI, do art. 5º do Decreto 38.104/96, somente para a saída de bem em decorrência de comodato, locação ou arrendamento mercantil.

EXPOSIÇÃO:

A consulente, no ramo de atividade de comércio e distribuição de gás liquefeito de petróleo, informa que mantém com seus revendedores contrato de comodato e pretende modificá-lo para contrato de depósito regular.

A empresa empresta aos seus revendedores, botijões para acondicionamento de gás liquefeito de petróleo, (GLP ), botijões estes pertencentes ao Ativo Imobilizado da consulente.

No momento do empréstimo é emitida a nota fiscal de comodato, sem a incidência do ICMS, amparado pelo inciso XVI, do art. 5º do Decreto nº 38.104, de 28/06/96.

Isto posto,

CONSULTA:

1 - Pode a consulente alterar a natureza da operação da nota fiscal para "Remessa para Depósito Regular" e continuar a ser beneficiada pelo mesmo inciso XVI do art. 5º, do Decreto nº 38.104, de 28/06/96 ou existe no próprio RICMS outro dispositivo que possa ser utilizado sem a incidência do ICMS nesse tipo de operação?

RESPOSTA:

1 - Não. No presente caso, com a alteração da natureza da operação mencionada, a qual não é prevista na legislação tributária, não prevalecerá a norma do inciso XVI, do art. 5º do RICMS/96, aprovado pelo Decreto nº 38.104/96, pois a mesma é específica para a saída de bem em decorrência de comodato, locação ou arrendamento mercantil.

Como ensina Orlando Gomes: (...) "pelo contrato de depósito recebe alguém objeto móvel para guardá-lo e restituí-lo, por certo prazo. (...) A guarda deve ser temporária, uma vez que é da essência do contrato a obrigação de restituir a coisa depositada. Todavia, pode ser estipulado por prazo determinado ou indeterminado.

A característica do depósito é a obrigação da custódia. Distingui-se do mandato e do comodato, porque não tem estes como causa a guarda e a conservação das coisas, posto envolvam-nas.

(...) Ao depositário não se consente servir-se da coisa depositada. A faculdade de usá-la desvirtuaria o contrato. Se exercida gratuitamente o transformaria em 'comodato', se mediante retribuição, em 'locação'." (in contratos - ED. Forense - 12ª Edição - pags. 379 e 381).

Desta forma, para a figura aventada, inexiste no RICMS/MG dispositivo que possa ser utilizado sem a incidência do ICMS, ressalvado o disposto no art. 5º, inciso XII, do RICMS/96, aprovado pelo decreto nº 38.104, de 28.06.96.

DOT/DLT/SER, 22 de novembro de 1996.

Lúcia Helena de Oliveira - Assessora

De acordo.

Lúcia Mª Bizzotto Randazzo - Coordenadora da Divisão