EXPOSIÇÃO:

Relata a Consulente que foi intimada pelo Fisco deste Município a apresentar alguns documentos contábeis e fiscais, para verificação de sua regularidade quanto ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN.

Tendo comparecido ao setor competente, foi informada de que a alíquota do imposto aplicável aos seus serviços é de 5% e não de 2%, como vem praticando.

O Fisco argumenta que a alíquota de 5% decorre do entendimento desta Gerência de Legislação e Consultoria, manifestada em resposta de consulta de contribuinte com idêntica atividade da ora Consultante, cujos serviços foram enquadrados no subitem 37.01 da lista anexa à Lei Complementar 116 e à Lei Municipal 8725/2003 - “37.01 – serviços de artistas, atletas, modelos e manequins” -, situação que resultou numa diferença de alíquota de 3%, cujo valor a empresa deve recolher à Prefeitura de Belo Horizonte.

Depois de algumas ponderações, recebeu orientação para formalizar a presente consulta, cuja solução norteará a finalização da verificação fiscal em curso.
Com efeito, a Consulente passa a apresentar os fatos, argumentos e questões para exame desta Gerência.

A atividade principal da empresa é “a exploração e cessão do uso de direito de imagem de atletas profissionais (sócios da empresa)”, em função da qual recolhe o ISSQN calculado pela alíquota de 2%.

Como se sabe, a lista de serviços da LC 116 é taxativa e não exemplificativa, incidindo o tributo apenas relativamente às atividades ali especificadas.

Ao seu ver, suas atividades não se enquadram no subitem 37.01 da referida lista, como está interpretando este Fisco, pois trata-se de “exploração e cessão de uso de imagem de atleta em eventos desportivos, quer sejam transmitidos pela mídia ou não.”

Destarte, é evidente a não inserção da atividade da empresa no citado rol, donde se infere inocorrer a incidência do ISSQN sobre ela.

Ainda que, por analogia - e apenas para argumentar -, se buscasse incluir a atividade na relação de serviços tributáveis, ela deveria ocorrer no subitem 12.11 (“competições esportivas ou de destreza física ou intelectual, com ou sem a participação do espectador”), ou no subitem 3.02 (“cessão de direito de uso de marcas e de sinais de propaganda”), para as quais a alíquota do ISSQN atribuída é de 2%. É, pois, irreal e destituída de fundamento na legislação, a interpretação do Fisco concernente ao enquadramento da atividade da empresa no subitem 37.01 (serviços prestados por atletas), eis que, em seu caso, trata-se de exploração e cessão do uso de imagem de atletas, na qualidade de sócios da empresa.

O subitem 37.01 é taxativo, abarcando os serviços de artistas, atletas e modelos, ou seja, das pessoas físicas desses profissionais. Assim, o sujeito passivo da obrigação tributária em questão não é a pessoa física de nenhum atleta prestador de serviços, mas, sim, a pessoa jurídica que explora a cessão do uso de imagem de atletas profissionais, situação que inviabiliza a pretendida tributação, eis que não há como tributar uma pessoa jurídica por prestar serviços inerentes a pessoas físicas, tais como os de atletas, artistas e modelos.

Outro aspecto abordado pela Consultante é o relacionado ao local de incidência do ISSQN, segundo levantamento deste Fisco, abrangendo os serviços prestados em 2004 e 2005, para clubes situados em outro Estado da Federação, conforme notas fiscais emitidas (cópias juntadas neste processo).




Ao ver da Consulente, equivoca-se o Fisco ao considerar todo o ISSQN devido no Município de Belo Horizonte com base no “caput” do art. 3º da LC 116, não atentando para as exceções arroladas nos incisos I a XXII do mesmo dispositivo, visto que os serviços constantes dos diversos subitens do item 12, exceto os do subitem 12.13, são tributados no local da execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e congêneres . . .”, de acordo com o inc. XVIII do art. 3º da LC 116.

Ademais, ignorou também o Fisco, o conceito de estabelecimento prestador, explicitado no art. 3º da Lei 8725, ao concluir ser o imposto devido neste Município, com o que não concorda.

Menciona ainda a Consulente erro material no referido levantamento quanto ao valor da Nota Fiscal nº 204.

Finalizando sua exposição, expressa a empresa seu entendimento de que há contradição quanto ao posicionamento deste Fisco no tocante à matéria, tendo em vista solução de consulta anterior, ementa da qual transcreveu, acrescentado que ela representava a interpretação do Fisco em 2004. A aludida ementa expressa que “a cessão por tempo certo do direito de uso de nome, voz e imagem de atleta profissional é considerada locação de bem móvel”, sujeitando-se ao ISSQN.

Lembra a Consulente que o posicionamento espelhado naquela ementa foi contestado pelo então Consultante sob a alegação de não constar na legislação do ISSQN o termo “locação de bem móvel” e nem outro termo vinculando o direito de imagem a tal locação.

Além disso, prossegue, a Lei 8725/2003 não inclui entre as atividades tributáveis pelo imposto a cessão de direito de imagem, mas tão- somente a cessão de uso de marcas e de sinais de propaganda. E a Lei 8725 foi editada com base na LC 116/2003, a qual teve o subitem 3.01 (“locação de bens móveis) da lista de serviços vetado à tributação pelo ISSQN, quando da sanção da lei, razão por que não se pode fazer incidir o imposto sobre a cessão de direito de imagem ao argumento de que se trata de locação de bem móvel.

Ante todo o exposto,

CONSULTA:

“1) Com base nas Notas Fiscais apresentadas ao GEPEINT, qual o fato gerador do tributo cobrado?
2) A CONSULENTE é o sujeito passivo do tributo ora cobrado?
3) Onde consta na Lista de Serviços adotada pela LC 116 e pela Lei 8.725/03 a previsão de incidência de ISS sobre a “exploração ou cessão do uso de imagem de atletas?
4) Não havendo a previsão da atividade de “exploração ou cessão do uso de imagem de atletas”, qual o fundamento legal utilizado pela PBH para determinar que tal atividade se enquadre no referido item 37.01?
5) Analisando o texto do item 37.01 da Lista de Serviços, que prevê a prestação de Serviços de artistas, atletas, modelos e manequins, não se chega a conclusão de que o fato gerador seja a prestação de serviços destes profissionais na qualidade de pessoas físicas?
6) Se positiva a resposta do item “05”, porque o fato gerador imputado à pessoas físicas está sendo imputado à CONSULENTE, na qualidade de Pessoa Jurídica?
7) Considerando que a atividade exercida pela CONSULENTE não consta na Lista de Serviços, em se fazendo o seu enquadramento POR ANALOGIA, não deveria a mesma ser enquadrada no item 12.11 (Competições esportivas ou de destreza física ou intelectual, com ou sem a participação do espectador) ou ao item 3.02 (Cessão de direito de uso de marcas e de sinais de propaganda)?
8) Havendo, em qualquer caso, atividades que não estejam previstas na Lista de Serviços adotada pela LC 116 e pela Lei 8.725/03, é certo que, sobre tais atividades não há incidência do ISS?
9) O Contribuinte que recolheu ISS sobre atividade que não consta na Lista de Serviços pode requerer a devolução do valor recolhido indevidamente?
10) O ISS referente às NF's emitidas para os clubes sediados em outros Estados é devido no local da prestação dos serviços ou no local da sede da CONSULENTE?
11) Se a PBH entende que o ISS referente à prestação dos serviços discriminados nestas NF's seja devido em Belo Horizonte, mesmo que tenha sido executada em outros Estados, é certo que, caso a CONSULENTE transfira sua sede para outro município e emita Notas Fiscais para os clubes sediados nesta Capital, o ISS deverá ser recolhido no local da nova sede da CONSULENTE?”

RESPOSTA:

1) As notas fiscais juntadas nesta consulta (documentos de 04 a 11, na numeração estabelecida originalmente pela Consulente) descrevem os serviços como “licença de uso de imagem de atleta profissional”, imagem esta construída em face do trabalho profissional do atleta. Daí a classificação da licença de uso de sua imagem, mediante compensação financeira, como prestação de serviços de atletas, relacionados como tributáveis pelo ISSQN no subitem 37.01 da lista anexa a LC 116/2003 e a Lei Municipal 8725/2003.

2) Sim, visto que os atletas se associaram e constituiram uma empresa, pessoa jurídica, para prestarem seus serviços em nome dela, que, assim, é a contribuinte do imposto.

3) A atividade de exploração ou cessão do uso de imagem de atletas está implicitamente inserida na prestação de serviços de atletas, compreendidas no subitem 37.01 da mencionada lista.

4) O fundamento legal é a legislação regente do ISSQN, qual seja: art. 1º da LC 116/2003 e art. 1º da Lei Municipal 8725/2003; subitem 37.01 da lista anexa à LC 116 e à Lei Municipal 8725.

Na espécie, a cessão do uso de imagem de atleta advém do exercício da atividade do atleta, ou, em outras palavras, da prestação de seus serviços, que, não sendo realizada com vínculo empregatício, sujeita-se ao ISSQN em função de estar expressamente inserida no subitem 37.01.

Embora a Consulente não tenha anexado cópias dos contratos celebrados entre ela, em nome de seus sócios, atletas ou não, e as agremiações esportivas em que os atletas atuam, sabe-se que esses instrumentos incluem o exercício do denominado “Direito de Arena”, previsto no art. 42 da Lei 9615/98 e/ou a licença de uso de imagem.

No Direito de Arena, de acordo com o dispositivo legal citado, a agremiação esportiva é a sua titular, por isso detém a prerrogativa de negociar, autorizar e proibir a fixação, transmissão ou retransmissão de eventos de que participe.

Negociada a exibição pública do evento pelo interessado, estabelece a lei que, salvo disposição em contrário, 20% do total arrecadado com a autorização da transmissão será repassado aos participantes, isto é, aos atletas, para divisão entre eles.

Portanto, é evidente que os valores repassados pelos clubes aos atletas, a título de Direito de Arena, é originário do exercício de suas atividades profissionais, da prestação,pois, dos serviços de atletas, incluídos entre os tributáveis pelo ISSQN no mencionado subitem 37.01.

De outra parte, os contratos de licença de uso de imagem, consistentes na autorização dada a terceiros para a exploração da imagem dos atletas, decorrem da prestação de seus serviços, de sua atuação como desportistas, cujo desempenho com sucesso lhes possibilitou destaque na mídia, permitindo-lhes tirar também proveito financeiro de suas imagens como vencedores. Logo, a remuneração proveniente dessa licença de uso da imagem do desportista é resultante do exercício da sua atividade desportiva, da prestação de serviços de atleta.

5) Os serviços de artistas, atletas, modelos e manequins, assim como os de quaisquer outros profissionais, liberais ou não, podem ser prestados como pessoas físicas, com ou sem vínculo empregatício, ou sob a forma de sociedade – pessoa jurídica – por eles constituída para o exercício da sua atividade profissional em nome dela.

Daí, a legislação regente estabelecer modalidades distintas de tributação para os serviços prestados por pessoas jurídicas e por pessoas físicas.

Inexiste, na relação de atividades tributáveis, serviços prestados exclusivamente por pessoas físicas, embora possa ocorrer, naquela listagem, serviços executáveis somente por pessoa jurídica, como, por exemplo, os de hospitais,clínicas, hotéis.

6) Prejudicada em virtude da resposta da pergunta anterior.

7) Relativamente à inclusão da atividade de licenciamento de uso de imagem do atleta no subitem 3.02 da referida lista (3.02 – cessão de direito de uso de marcas e de sinais de propaganda), cremos ser definitivamente inadequada, pois o que se autoriza, no caso em exame, é a exploração da imagem do atleta, não de uma marca comercial ou industrial, ou, ainda, um logotipo, um sinal de propaganda. As atividades abarcadas no subitem 3.02, parece-nos, estão vinculadas, sobretudo, às operações de franquia (“franchising”).

Por outro lado, no tocante à sugestão apresentada nesta pergunta para a inserção do licenciamento de uso de imagem, em lugar de no subitem 37.01, no subitem 12.11. (competições esportivas ou de destreza física ou intelectual, com ou sem a participação do espectador), entendemos ser viável, sim, mas somente quando se tratar da compensação financeira decorrente do Direito de Arena, porque esta contraprestação restringe-se ao evento transmitido, ou seja, refere-se à atuação do atleta (serviços de atleta) numa determinada competição. Por isso, é passível de enquadramento em um ou outro subitem mencionado da relação tributável.

8) Sim, pois o fato gerador do ISSQN, a teor do art. 1º da LC 116/2003, é a prestação de serviços constantes da lista anexa a esta mesma lei, ainda que tais serviços não se constituam como atividade preponderante do prestador.

Ressalte-se, por oportuno, que o § 4º do próprio art. 1º da LC 116 estabelece que “a incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado”.

9) Sim, condicionado a que efetivamente a atividade não se submeta ao ISSQN e o tributo tenha sido indevidamente recolhido.

10) Tratando-se de prestação de serviços de atletas, previstos no subitem 37.01 da lista tributável, o ISSQN é devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, nos termos do “caput” do art. 3º da LC 116.


Desse modo, estando a Consulente, no caso, com o estabelecimento prestador dos serviços situado em Belo Horizonte, o imposto cabe a esta Prefeitura.

Se, porém, os serviços realizados forem os de competições esportivas remunerados pelo Direito de Arena (subitem 12.11 da citada lista), o imposto é devido no local da execução do evento, segundo dispõe o inc. XVIII do art. 3º da LC 116

11) Conforme informamos na resposta da pergunta anterior, os serviços de atletas, no que se refere à incidência espacial do ISSQN, regulada, em âmbito nacional, pelo art. 3º da LC 116, geram o imposto para o município do local do estabelecimento prestador.

Já as atividades concernentes às práticas esportivas (competições esportivas ou de destreza física) são tributadas no município onde se realizam. Independem, pois, da localização do estabelecimento ou do domicílio do prestador dos serviços.

GELEC,
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REFORMULAÇÃO DE CONSULTA NO 007 / 2007
REFERENTE A CONSULTA NO 167/2006

RELATÓRIO

Tendo apresentado consulta a esta Gerência acerca da tributação relati­va ao ISSQN sobre a atividade de exploração e cessão do uso de direito de imagens de atletas profissionais, e não se conformando com a solução indicada, a Requerente encaminha-nos pedido de reformulação, com os seguintes fundamentos:

1) A seu ver, as respostas deixaram pontos obscuros e contraditórios que devem ser reexaminados.

O primeiro desses pontos é a resposta da questão nº 4: “Não havendo a previsão da atividade de 'exploração ou cessão do uso de imagem de atletas' qual o fundamento legal utilizado pela PBH para determinar que tal atividade se enquadre no referido item 37.01?”

A resposta apontou que a incidência baseia-se no art. 1º da LC 116/2003, no art. 1º da Lei Municipal 8725/2003, e no subitem 37.01 da lista anexa a essas leis.

E “sem conhecimento de causa” a resposta acrescentou ainda que “nos contratos celebrados entre os atletas e as agremiações esportivas está incluído o exercício do denominado 'Direito de Arena', previsto no art. 42, da Lei 9615/98 e/ou a licença de uso de imagem.”


Dissecando os pontos obscuros e contraditórios observados, a Requerente afirma que o subitem 37.01 da lista ao arrolar os serviços de “artistas, atletas, modelos e manequins” não visou implicitamente estender a tributação à licença de uso da imagem destes atletas”, porque “não se pode confundir exploração da imagem de alguém com a prestação dos serviços deste mesmo contribuinte”.

Esclarece que as atividades profissionais dos atletas, exercidas diretamente às agremiações esportivas, são contratadas mediante assinatura da CTPS (Carteira de Trabalho) com os seus reflexos legais. Já os contratos em questão nada têm a ver com as atividades profissionais dos atletas, mas “visam autorizar a estas agremiações o uso das imagens destes atletas, na qualidade de sócios que são da Consulente.”

Verifica-se, pois, ter ocorrido equívoco desta Gerência, confundindo contrato de trabalho com licença do uso da imagem e ainda com o Direito de Arena.

O Direito de Arena não se mistura com o do uso da imagem, a começar do próprio fundamento jurídico: o primeiro está previsto no art. 42 da Lei 9615/98 e o segundo advém de disposição constitucional.

No direito de Arena, a titularidade é da entidade de prática desportiva, pois quem compete são as equipes e não o atleta individualmente e também pelo fato de os atletas irradiarem uma imagem coletiva, na qual o foco é o grupo, o time. Assim, o Direito de Arena alcança o conjunto do espetáculo, estendendo-se a todos os participantes somente durante a competição, pertencendo exclusivamente aos clubes. Por sua vez, o direito ao uso da imagem é individualizado e prevalece enquanto durar o contrato celebrado com essa finalidade.

O § 1º do art. 42 da Lei 9615/98 estabelece que, salvo disposição em contrário, 20% do total arrecadado com a autorização da transmissão será dividido entre os participantes da competição, cabendo a sua arrecadação e distribuição às agremiações e seus sindicatos, não tendo relação com as atividades profissionais dos atletas. As importâncias havidas pelo Direito de Arena são arrecadadas pelos sindicatos e repassadas diretamente aos atletas.

Prosseguindo sua análise da resposta da pergunta nº 4, a Requerente alega que a solução em comento baseou-se em suposição, o que não deveria ocorrer, ao concluir que há pagamento do direito de imagem, sem que tenham sido juntados para análise os contratos celebrados, objetos da consulta.

A propósito da confusão entre Direito de Arena e Direito de Imagem, o Superior Tribunal de Justiça já examinou a questão, fixando o entendimento de que o Direito de Arena é uma exceção ao Direito de Imagem, não se podendo, com base no Direito de Arena, utilizar comercialmente a imagem do atleta, além do evento esportivo, sem sua autorização.
Portanto, o Direito de Arena, que pertence às agremiações esportivas, não tem vínculo algum com o direito de uso da imagem autorizado através da Consulente, da qual os atletas são sócios.

Outro aspecto enfocado pela Requerente diz respeito à possibilidade de a questão ser levada a exame judicial, em face de os tribunais virem consolidando o entendimento de que o Direito de Imagem e o de Arena terem natureza salarial, resultando nos efeitos trabalhistas disso conseqüentes, o que afastará a incidência do ISSQN sobre tais parcelas.

Comprovando o alegado acima, junta cópia de informação oriunda do TST – Tribunal Superior do Trabalho dando conta que, por via do RR557/2003.023-04-00.3 esse Tribunal já se posicionou a respeito.

Considera a Consulente que essa questão já está consolidada e que o entendimento ali externado será adotado como paradigma para decisões futuras.

2) O segundo ponto da resposta de que discorda a Consulente é a referente à pergunta nº 5, assim, redigida: “Analisando o texto do item 37.01 da Lista de Serviços, que prevê a prestação de serviços de artistas, atletas, modelos e manequins, não se chega à conclusão de que o fato gerador seja a prestação de serviços destes profissionais na qualidade de pessoas físicas?”

A resposta expressou que tais serviços podem ser prestados por pessoas físicas ou pessoas jurídicas que os profissionais constituam para o exercício das suas atividades profissionais.

Há contradição porque, como já explicado antes, as atividades profissionais dos atletas não estão amparadas pelos contratos celebrados pela Consulente, pois cada atleta detém contrato particular com as agremiações mediante assinatura da Carteira de Trabalho. O contrato firmado entre a Consulente e as agremiações envolve somente a autorização para uso da imagem destes atletas, o que leva ao entendimento de que a conclusão desta Gerência, proclamada na resposta, é a de que incide o ISSQN sobre os serviços prestados pelos atletas quando do exercício de suas atividades profissionais, que não é o caso em questão.

3) O terceiro ponto da resposta que se contesta é o relativo ao da pergunta nº 7.

Ante a proposição da Consulente, no texto desta pergunta, de que, por analogia, o licenciamento do uso de imagem fosse enquadrado no subitem 12.11 da lista tributável em lugar de no subitem 37.01, esta Gerência entendeu ser viável, mas somente quando se tratar de compensação financeira proveniente do Direito de Arena, porque esta contraprestação restringe-se ao evento transmitido, ou seja, à atuação do atleta (serviços de atleta) numa determinada competição.

Aqui, a contradição desponta quando se confronta esta resposta com a da pergunta nº 4, que interpretou serem os rendimentos provenientes do Direito de Arena e do Direito de Imagem proporcionados pelo exercício da atividade profissional do atleta, resultando no enquadramento daqueles serviços no subitem 37.01.

Ora, se é viável a inserção do Direito de Arena no subitem 12.11, também o é o Direito de Imagem, pois, no entender desta Gerência, ambos são provenientes do exercício da atividade profissional, arremata a Requerente.

4) O quarto e último questionamento da Consulente às respostas da consulta nº 167/2006, diz respeito à insegurança demonstrada na abordagem da pergunta nº 7, em que houve o emprego dos termos “cremos” e “parece-nos”, gerando intranqüilidade à Consulente.

Postas todas a considerações acima, a Consultante requer a reformulção da consulta, com abordagem clara e objetiva da matéria quanto as seguintes questões:

“1) A PBH entende que, para incidência do ISS, a prestação de serviços de atletas (exercício da atividade profissional) e a licença do uso da sua imagem (autorização para divulgação da sua imagem) são a mesma coisa?

2) Se a resposta à pergunta acima por positiva, a PBH entende que não há diferen ça entre a contratação das atividades do atleta através de sua CTPS (carteira de trabalho) e a celebração de contrato particular de licença do uso de imagem?

3) Considerando a resposta ao item '04' da consulta anterior, a PBH entende que o Direito de Arena e o Direito de Imagem têm o mesmo objetivo, ou seja, proporcionar rendimentos aos atletas pelo exercício de suas atividades profissionais?

4) Considerando a mesma resposta, em não tendo sido juntado cópias dos contratos celebrados entre a Consulente e as agremiações esportivas, a PBH SUPÔS que existe ali o Direito de Arena?

5) A PBH entende que a decisão do TST (cópia anexa),no sentido de considerar que o Direito de Arena e o Direito de Imagem têm caráter salarial, é procedente?
No caso de resposta positiva, é certo que não incide o ISS sobre tais rendimentos e, portanto, indevidos os valores recolhidos pela Consulente a este título, cabendo o pedido de restituição dos mesmos?

6) Se a PBH julgar improcedente o entendimento do TST, favor explicitar detalhadamente sua conclusão e citar os dispositivos legais utilizados para tal fim?

7) A PBH está exigindo taxativamente que a Consulente recolha a diferença do ISS (3%)?

PARECER E RESPOSTA

Antes de passarmos a responder as perguntas adicionais elaboradas pela Consulente no contexto do pedido de reformulação ora enfocado, vamos reexaminar as respostas originais das questões que ensejaram o pleito de sua revisão, quais sejam, as de números 3, 4, 7 e 10.

“3) Onde consta na Lista de Serviços adotada pela LC 116 e pela Lei 8725/03 a previsão de incidência de ISS sobre a 'exploração ou cessão do uso de imagem de atleta'?”
“4) Não havendo a previsão da atividade de 'exploração ou cessão do uso de imagem de atletas' qual o fundamento legal utilizado pela PBH para determinar que tal atividade se enquadre no referido item 37.01 ? ”

Ao respondermos, então, a essas duas indagações, afirmamos que a aludida atividade estava implicitamente contida no subitem 37.01 da lista anexa à LC 116 e à Lei Municipal 8725 – serviços de atletas -, e que tal incidência tinha amparo no art. 1º de ambas as leis. Na ocasião, complementamos a resposta da pergunta nº 4 dizendo que, tanto o Direito de Arena, quanto a cessão do uso de imagem do atleta, provinham da prestação de serviços de atleta, ou seja, de sua atuação como tal.

Entretanto, agora, frente às ponderações da Consultante e a novos estudos e debates realizados no âmbito deste Fisco, e ainda por meio de análise dos termos do contrato e seus aditivos, celebrados entre a Consultante e uma agremiação esportiva, conforme cópias juntadas no expediente, estamos revendo o posicionamento primitivo acima sintetizado.

Entendemos que, por analogia, a cessão de uso de imagem de atletas é atividade alcançada pelo ISSQN, encontrando-se implícita no subitem 3.02 da referida lista: “3.02 – cessão de direito de uso de marcas e de sinais de propaganda”.

O atleta que se sobressai, que se distingue dos demais em virtude de sua atuação como desportista, projeta sua imagem associada a seu nome ou apelido na mídia, adquire fama, cria uma marca, da qual é titular, e, por isso mesmo, detentor do direito de explorá-la.

Resulta daí que, quando o atleta, na condição de pessoa física ou de pessoa jurídica que ele constitui ou da qual participa visando a comercialização de sua imagem, licencia a terceiros, contra remuneração, a exploração da mesma, está exercendo atividade tributável pelo ISSQN, inserida no subitem 3.02 da citada lista.

Com efeito, as respostas das perguntas 3 e 4 da consulta original ficam retificadas, passando a prevalecer em relação a elas a solução ora adotada, confirmando-se como fundamento legal o art. 1º da LC 116 e da Lei Municipal 8725 combinados com o subitem 3.02 do rol de atividades a elas anexo.

“7) Considerando que a atividade exercida pela Consulente não consta na Lista de Serviços, em se fazendo seu enquadramento POR ANALOGIA, não deveria a mesma ser enquadrada no item 12.11 (Competições esportivas ou de destreza física ou intelectual, com ou sem a participação do espectador) ou ao item 3.02 (Cessão de direito de uso de marcas e de sinais de propaganda)?”

Naquela oportunidade, respondemos que o enquadramento proposto pelo Consultante no subitem 3.02 era inadequado, mas, quanto a este ponto da questão, já reformulamos o entendimento anterior e acatamos a proposição da empresa, enquadrando a licença de uso da imagem do atleta no subitem 3.02 .

Contudo, concernentemente ao repasse aos atletas das importâncias decorrentes do denominado Direito de Arena, reafirmamos os termos da resposta original, quando da abordagem da mencionada pergunta.

“10) O ISS referente às NFs emitidos para os clubes sediadas em outros Estados é devido no local da prestação dos serviços ou no local da sede da CONSULENTE?”

Como houve reformulação do entendimento referente ao enquadramento da cessão de uso de imagem do atleta do subitem 37.01 para o 3.02, estamos focalizando novamente esta pergunta apenas para confirmar que o ISSQN decorrente do exercício desta atividade (subitem 3.02) é também devido no município do local do estabelecimento da empresa que realizar a cessão (art. 3º, “caput” da LC 116).

Reanalisadas as respostas contestadas das perguntas originalmente apresentadas na consulta nº 167/2006, passamos em seguida ao exame das questões propostas pela Consulente no presente pedido de reformulação.

1) Não. Conforme já externamos quando do reexame das perguntas 3 e 4 da consulta original, esta Gerência reviu seu posicionamento em relação ao enquadramento do “licenciamento do uso da imagem do atleta”, incluindo-o no subitem 3.02 da lista tributável em lugar de no subitem 37.01, como antes houvera apontado.

2) Prejudicada em conseqüência da resposta da pergunta precedente.

3) Entendemos que, diante da reformulação da resposta da pergunta nº 4 da consulta original, a questão proposta nesta pergunta nº 3 ficou prejudicada.

De qualquer modo, está claro que a receita oriunda do Direito de Arena, que, na verdade, pertence à agremiação desportiva, a qual, entretanto, repassa um dado percentual aos atletas participantes do evento, tem como fonte, para estes, o exercício de sua atividade profissional, em grupo ou individualmente, dependendo da modalidade esportiva praticada. Assim, a receita proveniente do Direito de Arena recebida pelo atleta é gerada em face da atuação de cada um na equipe durante a competição exibida publicamente.

Por sua vez, o licenciamento da imagem cabe a cada atleta pessoalmente, que negocia particularmente com os interessados essa cessão do uso de sua imagem. Efetivamente, tal contrato não tem relação direta com o exercício da atividade profissional do atleta.

4) Não ocorreu suposição de nossa parte ao respondermos a pergunta nº 4 da consulta original.

Ao utilizarmos na mencionada resposta a expressão “sabe-se”, estávamos nos referindo genericamente aos contratos que regem esse tipo de negociação. E tais contratos existem mesmo, como se constata por via da cópia do informativo “Notícias do Tribunal Superior do Trabalho”, de 20/09/2006, que a própria Consulente juntou ao pedido de reformulação em exame.

Aquele informativo noticia uma ação trabalhista em que um atleta reclamava perante a Justiça do Trabalho a natureza salarial de verbas recebidas a título de cessão de imagem e nome profissional ou apelido do jogador, por força de contrato firmado com o seu clube através de empresa constituída pelo atleta, em sociedade com o pai e a irmã.

E o clube, no Recurso de Revista ao TST, argumentou que as parcelas de imagem e de arena tratam do mesmo instituto jurídico. Por isso, ao negociar “com o clube o contrato de cessão de direitos de imagem, voz, nome profissional e/ou apelido esportivo de atleta de futebol, o jogador o fez em relação a estas duas rubricas, imagem e arena.”

5 e 6) Não nos cabe analisar a decisão a que alude esta pergunta, mormente quando envolve questões trabalhistas não afetas diretamente à legislação de tributos municipais.

Até mesmo porque, a nosso ver, essa decisão não pode servir como parâmetro, pois, na espécie, segundo se extrai do voto do relator, houve tentativa, da parte do clube, de burla à legislação trabalhista, conforme se infere ante o seguinte trecho do voto do ministro relator do Recurso de Revista ao citar o julgamento anterior da ação no Tribunal Regional do Trabalho:
“O Regional concluiu também que o contrato relativo ao direito de imagem foi firmado com o único intuito de mascarar o caráter salarial dos valores pagos a título de direito de arena. Assim, os valores envolvidos compõem a remuneração, conforme prevê o artigo 357 da CLT.”

De todo modo, se os valores repassados aos atletas referentes ao Direito de Arena e ao Direito de Imagem passarem a integrar os salários dos desportistas, certamente não sofrerão a incidência do ISSQN, por força do disposto no inc. II, art. 2º da LC 116, que estatui como não tributável a prestação de serviços em relação de emprego.

Tendo ocorrido recolhimento indevido do imposto, o contribuinte tem direito a sua restituição, nos termos do art. 165 do Código Tributário Nacional e dos arts. 35 a 40 do Código Tributário Municipal instituído pela Lei 1310/66.

7) Não.

Com a reformulação do entendimento exposto nas respostas das perguntas números 3 e 4 da consulta original e o enquadramento da atividade de cessão de uso de imagem do atleta no subitem 3.02 da lista anexa à LC 116 e à Lei 8725, a alíquota do ISSQN aplicável é de 2%, de acordo com o inc. I, art. 14, Lei 8725.

GELEC,
DESPACHO


Com base no parecer supra, que acolho, e nos demais elementos constantes dos autos do presente processo, DEFIRO o pedido de reformulação das respostas das perguntas números 3, 4 e 7 da consulta nº 167/2006,para enquadrar a atividade de cessão ou licenciamento de uso de imagem de atleta no subitem 3.02 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 e à Lei Municipal 8725/2003, cuja alíquota referente ao ISSQN neste Município é de 2%.

Registrar, publicar e dar ciência à Consulente.

GELEC,

ATENÇÃO:

O conteúdo das respostas a consultas apresentado nesta Seção reflete a interpretação dada pelo Órgão Fazendário à legislação tributária vigente na data em que o consulente foi intimadado da resposta. Alterações posteriores da legislação tributária podem fazer com que o entendimento apresentado numa resposta dada em determinada ocasião não mais se aplique a situações presentes. Exemplo disso, são as consultas que discorrem sobre o uso do Manifesto de Serviços que hoje não fariam mais sentido visto que o referido documento foi extinto em 19/01/99 com o advento do Decreto 9.831/99. Quem acessar esta página deve procurar sempre o entendimento apresentado nas respostas a consultas mais recentes. Ainda assim esclarecemos que o entendimento apresentado numa resposta somente produz seus efeitos legais em relação ao consulente, não alcançando a generalidade dos contribuintes. Aqueles que quiserem  respostas que lhes gerem direitos deverão formular por escrito consulta sobre a interpretação e a aplicação da legislação tributária municipal, em relação a fato concreto de seu interesse, dirigida à Gerência de Operações Especiais Tributárias da Secretaria Municipal Adjunta de Arrecadações - GOET, situada à Rua Espírito Santo, 605 - 9° andar. Salientamos que, nos termos do art. 7º do Decreto 4.995/85, uma consulta será declarada ineficaz, se: for meramente protelatória, assim entendida a que verse sobre disposição claramente expressa na legislação tributária ou sobre questão de direito já resolvida por ato normativo ou por decisão administrativa ou judicial; não descrever, exata e completamente, o fato que lhe deu origem; formulada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com o seu objeto, ou após vencido o prazo legal para cumprimento da obrigação a que se referir.