ICMS – CRÉDITO – APROVEITAMENTO – INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA –O valor do ICMS correspondente à aquisição de matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, adquiridos ou recebidos no período, para emprego diretamente no processo de industrialização, poderá ser abatido sob a forma de crédito, do imposto incidente nas operações de saída realizadas no período, desde que a elas vinculado, conforme disposição contida no inciso V, art. 66 do RICMS/02. O valor do imposto incidente na operação de industrialização realizada por encomenda também enseja o direito à apropriação, sob a forma de crédito, pelo encomendante.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, com regime de recolhimento de ICMS por débito e crédito, informa exercer industrialização e comercialização de produtos destinados ao controle, proteção, interrupção e seccionamento de energia elétrica, notadamente disjuntor, interruptor diferencial residual (DR), relés, contator e, ainda, de partes e peças desses produtos.

Diz que remete, para seu fornecedor, tais partes e peças e acessórios para industrialização sob encomenda (CFOP 5901), operação alcançada pela suspensão do pagamento do ICMS, conforme o item 1 do Anexo III do RICMS/02.

Afirma que, no retorno das mercadorias industrializadas (CFOP 5902), o estabelecimento industrial cobra o valor da industrialização, incluindo em um preço único os valores referentes a mão de obra, peças e materiais, na mesma classificação fiscal.

Lembra que o retorno das mercadorias remetidas para a industrialização por encomenda ocorre também com suspensão do ICMS, conforme o item 5 do Anexo I do RICMS/02.

Esclarece que recebe essas mercadorias para posterior industrialização e comercialização, aplicando as alíquotas do ICMS de 18%, até 26/03/2008, e de 12% a partir de 27/03/2008, por força do Decreto nº 44.754/08, que acrescentou as subalíneas “b.34” a “b.36” à alínea “b” do inciso I do art. 42 do RICMS/02.

Acrescenta que, por estar o imposto embutido no preço cobrado pelo industrial, apropria o crédito de ICMS destacado na nota fiscal de retorno das mercadorias submetidas à industrialização por encomenda (galvanoplastia). Diz, ainda, que essas mercadorias serão utilizadas como matéria prima.

Expõe que o seu fornecedor (estabelecimento que realiza a industrialização por encomenda) estaria consignando em juízo o valor do ICMS apurado mensalmente nas suas operações, tendo em vista a disputa judicial entre o município de Contagem e o Estado de Minas Gerias, desde novembro de 2004, sobre a competência para tributar a operação de industrialização sob encomenda em tela.

Destaca que o item 14.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar Federal nº 116/2003 não contém a ressalva para mercadorias destinadas à industrialização ou comercialização, constante da legislação anterior.

Alega que, mesmo na hipótese em que o poder judiciário decida pela incidência do ISS ao final do processo judicial em questão, o seu direito ao crédito do ICMS é inquestionável, considerando que arcou com o ônus do imposto destacado na nota fiscal.

Explica que não pretende consultar sobre a competência da tributação, visto que essa matéria foi objeto de consulta formulada pelo seu fornecedor e que a Fazenda Estadual se manifestou pela tributação do ICMS.

Entende que, por incluir o valor da industrialização efetuada sob encomenda no custo de fabricação de seus produtos, não há que se falar em estorno de crédito do ICMS consignado no documento fiscal pelo industrial, por força do princípio constitucional da não cumulatividade.

CONSULTA:

Está correto o seu entendimento?

RESPOSTA:

Em conformidade com manifestações anteriores desta Diretoria, o ICMS incide sobre a atividade de galvanoplastia, por se tratar, no caso em tela, de hipótese de beneficiamento sobre mercadoria em etapa da cadeia de circulação.

No que se refere ao crédito, importa lembrar que, em cumprimento à regra constitucional da não-cumulatividade, o valor do ICMS correspondente à aquisição de matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, adquiridos ou recebidos no período, para emprego diretamente no processo de industrialização, poderá ser abatido sob a forma de crédito, do imposto incidente nas operações de saída realizadas no período, desde que a elas vinculado, conforme disposição contida no inciso V, art. 66 do RICMS/02. O valor do imposto incidente na operação de industrialização realizada por encomenda, observado o disposto nos art. 66 a 74 do citado Regulamento, também enseja o direito à apropriação, sob a forma de crédito, pelo encomendante.

Todavia, não se pode afirmar que o direito à apropriação de tal crédito independe da decisão judicial a ser proferida nos autos do processo acima referido. Com efeito, caso o Poder Judiciário venha a decidir no sentido de que incumbe ao Município tributar, por via de ISS, a referida atividade, não há que se cogitar da manutenção dos créditos de ICMS anteriormente apropriados.

Em outras palavras, admitindo-se, ad argumentandum tantum, que o entendimento do Fisco estadual não seja confirmado judicialmente, ter-se-á por descaracterizado o fato gerador do ICMS, situação esta que, por consequência, acarretará o estorno dos mencionados créditos, eis que se reputa incabível que recolhimentos de ISS venham a gerar crédito de ICMS. Assim sendo, caso venha a prevalecer a tese esposada pelo Município em questão, caberá à Consulente e ao seu fornecedor entabular as tratativas referentes ao acerto quanto ao ônus econômico decorrente da inclusão do ICMS nas respectivas notas fiscais.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 12 de agosto de 2011.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Antonio Eduardo M. S. P. Leite Junior
Superintendente de Tributação